#Abwehrrechte

[gutachter]

Wann ist die Erschließung "gesichert"?

1. Eine ausdrückliche schriftliche Zustimmung Art. 66 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BayBO beinhaltet regelmäßig nicht zugleich einen (konkludenten) Verzicht des Zustimmenden auf seine subjektiv öffentlich-rechtlichen Abwehrrechte. Angesichts der weitreichenden Rechtsfolgen eines Rechtsverzichts sind an die Feststellung des erforderlichen Verzichtswillens strenge Anforderungen zu stellen. 2. Der…

[channeledhistory]

Mehr als 800 Akademiker protestieren gegen das Vorgehen von Bildungsministerin Stark-Watzinger. Im Folgenden dokumentieren wir die „Offene Stellungnahme zum Vorgehen der Bundesbildungsministerin angesichts des offenen Briefes Berliner Hochschullehrer:innen“ und die Liste der Erstunterzeichner im Wortlaut.

Zum 75-jährigen Bestehen des Grundgesetzes erleben Wissenschaftler:innen in Deutschland einen bisher nicht dagewesenen Angriff auf ihre Grundrechte. Nachdem die Bundesbildungsministerin Bettina Stark-Watzinger am 8.5.2024 zum „Statement von Lehrenden an Berliner Hochschulen“ in Sozialen Medien den Zeichner:innen vorgeworfen hatte, sie stünden nicht auf dem Boden des Grundgesetzes, ließ sie – wie die Panorama-Redaktion am 11. Juni 2024 bekannt machte – am 13.5. diesen Jahres dienst- und strafrechtliche Sanktionen gegen Beamt:innen und Angestellte der Länder sowie die Option des Widerrufs von Förderungen durch Mitarbeiter:innen im BMBF prüfen.

Diese Handlungsweise macht sie aus folgenden Gründen als Ministerin für Bildung und Forschung untragbar:

1) Die Prüfung dienstrechtlicher Sanktionen obliegt den Ländern als Dienstherren von Professor:innen.

2) Das Strafrecht gehört nicht zum Zuständigkeitsbereich des Ministeriums.

3) Die avisierte Rücknahme von Förderbescheiden widerspricht allen Prinzipien der grundgesetzlich garantierten Wissenschaftsfreiheit.

Der Entzug von Fördermitteln ad personam aufgrund von politischen Äußerungen der betreffenden Forscher:innen ist grundgesetzwidrig: Lehre und Forschung sind frei. Die interne Anordnung, eine derartige politische Sanktionierung dennoch zu prüfen, ist ein Zeichen verfassungsrechtlicher Unkenntnis und politischen Machtmissbrauchs; sie verdeutlicht einen zunehmenden Bruch zwischen Entscheidungstragenden im Bundesministerium für Bildung und Forschung und denjenigen, die das Wissenschaftssystem durch ihre Forschung und Lehre tragen. Das Vorgehen der Ministeriumsleitung riskiert allein durch seine einschüchternde Wirkung, das hart erkämpfte Abwehrrecht der Wissenschaftsfreiheit gegenüber politischen und staatlichen Einflussnahmen nachhaltig zu beschädigen. Die Freiheit der Wissenschaft schützt davor, dass der Staat über Wahrheiten autoritativ entscheidet, und ist damit Grundbedingung einer pluralen Gesellschaft.

Repressive Überprüfungen von Wissenschaftler:innen, die ihre kritische Haltung zu politischen Entscheidungen öffentlich machen, sind aus autoritären Regimen bekannt, die eine freie Diskussion auch an Universitäten systematisch behindern. Bereits der Anschein, die freie, gesellschaftliche Diskussion werde staatlich beschnitten, schadet unserer demokratischen Gesellschaft und dem Ansehen des Wissenschaftsstandorts Deutschland in der Welt. Es gehört zu den Prinzipien der Wissenschaftsförderung in Deutschland (inkl. der Projektförderung durch das BMBF selbst), dass bei der Begutachtung und Bewilligung von Projektanträgen allein nach wissenschaftlichen Kriterien vorgegangen wird. Ungeachtet der Befürwortung oder kritischen Distanz zum Vorgehen der Lehrenden an Berliner Hochschulen: Politisch eine Überprüfung der Empfänger:innen von Forschungsgeldern auch nur anzustoßen, verrät eine Auffassung von Wissenschaft und Wissenschaftsförderung, die mit der Leitung des Bundesministeriums für Bildung und Forschung nicht vereinbar ist. [...]

[korrektheiten]

Schiefes Rechtsverständnis, Verdrängung, Kitsch: die Grundgesetz-Feier der Berliner Elite

Tichy:»Am 23. Mai 1949 wurde das Grundgesetz verkündet. Die Feier zum 75. Jahrestag mit Staatsankt in Berlin und Rede von Bundespräsident Frank-Walter Steinmeier sagt auch viel über die politische Elite des Landes aus – und darüber, was sie unter der Verfassung versteht. Deren Kern bilden die Artikel 1 bis 20, die Grundrechte, entworfen als Abwehrrechte Der Beitrag Schiefes Rechtsverständnis, Verdrängung, Kitsch: die Grundgesetz-Feier der Berliner Elite erschien zuerst auf Tichys Einblick. http://dlvr.it/T7Lcjf «

[fundgruber]

Gebaren (manchmal auch falsch Gebahren) und unlauteres Geschäftsgebaren

Gebaren, im 20. Jahrhundert für Geschäftsgebaren verwendet. Normative Komponente, es geht nicht nur um Geschäftemachen, sondern um übers Ohr hauen etc.

Vgl. Trage/Bahre. Exzerpt Wikitionary: Althochdeutsch bāra, rekonstruiertes westgermanisch bǣrō, rekonstruiertes gemeingermanisches Verb ber-a- tragen. germanischer Verbalstamm *ber, altgriechisch  φέρειν (phérein) und  φέρετρον (phéretron) altslawisch  bьrati, indoeuropäische Wurzel  *bher(ə), tragen bringen.

D.h. Betragen ist also ein besseres Synomym als Benehmen.

Unlauteres Geschäftsgebaren scheint ideologisch verwandt oder ein Vorläufer von unlauterem Wettbewerb, man nehme zum Beispiel die Sprache hier: “Lange Zeit wurde unlauteres Geschäftsgebaren in Verbindung mit Verstössen gegen die Geschäftsmoral gesehen. Der wettbewerbliche Freiheitsschutz, wie er heute durch die kartellrechtliche Gesetzgebung gewährleistet wird, wurde hingegen lange nur als Abwehrrecht gegen den Staat betrachtet. Heutzutage besteht Einigkeit, dass sowohl Lauterkeits- wie Kartellrecht den Rahmen für einen funktionierenden Wettbewerb bilden. Die Gesetze gegen Wettbewerbsbeschränkungen schützen gegen Angriffe auf die Freiheit des Einzelnen und den Wettbewerb als Institution.“ dievolkswirtschaft.ch (Autor P. Barman ;))

Lauter und unlauter: “(h)lūttar = rein; hell, klar”. Nicht klar im Sinne von mündig, aufgeklärt, sondern rein. Es geht um Sitten/Sittlichkeit, die sozialphilosophische Idee der Sittlichkeit - zwischen Norm und Recht angesiedelt kommt hier über die kapitalistische Ethik in die Normen hinein (oder steigt auf, von Moral und Sitte zu Recht. “Kaum in der Welt, stand die Ordnung des Rechts schon über, unter oder neben anderen Ordnungen.” Fabian Steinhauer, Gerechtigkeit als Zufall, 2007, S. 4). 

Kann man das so sagen? Vermutlich ja, man vergleiche den Ethikcodex von Heckler & Koch: “Heckler & Koch duldet kein Geschäftsgebaren, keine Geschäfte oder Tätigkeiten, durch die das Wettbewerbsrecht in einem Staat verletzt wird, in dem wir tätig sind, und wird sich auch nicht daran beteiligen. Dieses Rechtsgebiet ist äußerst komplex und unterscheidet sich von Land zu Land. Die entsprechenden Gesetze kennt man unter der Bezeichnung „Kartellgesetze“, „Monopole“, „Gesetze des lauteren Wettbewerbs“, „Wettbewerbsgesetze“ oder „Preisdiskriminierungsverbot“.” H & K

Nochmal zum Benehmen, Betragen (als Gebaren) scheint sich über Benehmen zu vermitteln: “Juristische Informationen sind aus Konflikten resultierende Regel und Konventionsbestände lautet eine andere, ganz allgemeine Antwort. Sie kann sich auf die satzförmig formulierte Regel, die regelhafte Auslegung oder das Verhalten einer Gruppe und die von ihr kommunizierten Verhaltenserwartungen beziehen. Teilweise lassen sich Linien mit hoher Wiedergabetreue (high fidelity) beobachten, wie die dogmatische Transmission des Immobiliarsachenrechts. Teilweise beobachtet man Linien mit geringer Wiedergabetreue (low fidelity) wie die Transmission von Informationen zu sexuellen Sittlichkeit, die bei gleich lautendem Appell („Benimm dich!“) auch innerhalb einer Generation – etwa im Hinblick auf Kleiderregeln – wechseln können.” Fabian Steinhauer, Gerechtigkeit als Zufall, 2007, S. 96

In der Museumsgeschichte gibt es eine Organisation die hat sich unlauteres Geschäftsgebaren ins Emblem genommen:

Emblem nenne ich hier den ganzen Namen, es ist natürlich eher eine Parole, aber sie hat etwas emblematisches, kristallines. Erst in der Kombination mit Fälschung wird klar worum es hier geht. Der Verband verbindet Museumsleute, aber er verbindet in seinem Namen zwei Abgewehrte, zweifach Abgewehrtes: Fälschungen existieren rechtlich nicht ohne unlauteres Geschäftsgebaren, sie sind entweder eine illegale Urkunde (gefälschte Signatur) oder Betrug (also falsches Geschäft). Gebahren setzt aber unterhalb des Betrugs (einem Offizialdelikt) an. Der Verband zog also nur manchmal vor Gericht, sondern verhandelte selbst die Abwehr, wehrte selbst ab. Der Verband selbst war die Abwehr, in den Verhandlungen wurden die Fälschungen und die Unlauterkeit (= Sittenwidrigkeit) zu Protokoll genommen. Es war quasi museale vernetzte Cancel-Culture gegen Kunsthändler.

[digitaleweltszenarien]

OZG und KI in der Verwaltung

Am Mittwoch feierte die Arbeitsgemeinschaft wirtlichaftliche Verwaltung (AKW) mit einem besonderen KI-WebEvent ihren 95. Geburtstag (siehe offizielle Meldung der AKW). Die Veranstaltung unter dem Titel „Facing AI – Künstlicher Intelligenz ein Gesicht geben“ war inhaltlich getragen von Ergebnissen des AKW-Arbeitskreises „Orga­ni­sa­to­ri­sche Aspek­te des Ein­satzes von Auto­ma­ti­sie­rung und Künstlicher Intelligenz“ und hochinteressanten Beiträgen namhafter Persönlichkeiten aus Wissenschaft, Wirtschaft, Bundes- und Kommunalverwaltung.

In dem vom Autor gemeinsam mit (nicht verwandten) Namensvetter Jorma Klauss, Bürgermeister der Gemeinde Roetgen, moderierten Breakout-Session I "Get AI to your organisation! Wie kann der Einsatz von KI gelingen?" gab es eine rege Diskussion mit intensivem Wissens- und Erfahrungsaustausch mit Christoph Verenkotte (Präsident des Bundesverwaltungsamtes), Prof. Dr. Andreas Engel (Geschäftsfüher - KDN - Dachverband kommunaler IT und bis vor kurzen "CIO" der Stadt Köln) und Dr. Mike Weber (Stellv. Leiter Fraunhofer FOKUS).

Einen wesentlichen "Konstruktionsfehler des OZG" bestätigte der Präsident des Bundesverwaltungsamtes: Das OZG betrachtet nur den Online-Zugang, nicht jedoch die Digitalisierung der Prozesse und Verfahren, die dahinter stehen.

Vielleicht das Zitat des Tages aus dieser Runde war jedoch als Antwort auf die Frage, was KI-Projekte von anderen Digitalisierungsprojekten unterscheidet:

"KI ist Hardcore-Digitalisierung".

Weitere Merksätze aus der Veranstaltung:

"Es gibt noch relativ wenige, gute Beispiele für einen sinnvollen Einsatz von KI in der Verwaltung in Deutschland; Wir kratzen erst an der KI."

"Neben den Stadtwerken brauchen wir Datenwerke in den Kommunen."

"Eine zentrale Bundes-KI wird es kaum geben, der Trend geht eher Richtung Dezentralisierung von IT mit lokalen, aber vernetzten Datenzentren."

"Neudenken und automatisieren von Prozessen first, KI second"

"Das Hauptpotenzial von KI liegt in der Antragsdatenverarbeitung (siehe Finanzverwaltung)"

"In den Verwaltungen muss mehr KI- und generell Digitalisierungskompetenz aufgebaut werden."

"Datenschutz wird in Deutschland eher als Abwehrrecht, in anderen EU-Staaten eher als Teilhaberecht verstanden"

"Ein großes Hindernis ist die Angst in Führungsebenen der Verwaltung vor Fehlern, die eine negative Medienresonanz bringen"

Bild. Kleine Auswahl digitaler Notizzettel aus den Breakout-Sessions

Ergänzend zeigst eine aktuelle Studie des iRights Lab Fallbeispiele aus allen Bereichen der öffentlichen Leistungserbringung auf Bundes-, Länder- und Kommunalebene vor und bewertet sie anhand von neun Kriterien für die „KI-Landschaft“ der deutschen Verwaltung.

[my-life-fm]

Wir brauchen in Europa mehr Abwehrrechte gegen den Staat, wir brauchen mehr Grundrechte.

» [...] Im Buch „Jeder Mensch“ plädiert der Autor Ferdinand von Schirach dafür, die Charta der europäischen Grundrechte zu erweitern. Sein Mitstreiter, der Jurist Bijan Moini, wirbt für grundlegende Neuerungen – zum Beispiel eine EU-Grundrechtsklage.

Der Schriftsteller und Jurist Ferdinand von Schirach fordert für EU-Bürger ein Anrecht auf eine gesunde Umwelt, faire Produkte und den Schutz vor Manipulation durch Digitalkonzerne.

Darüber schreibt er in seinem Buch"Jeder Mensch“ [...], [...] ein Manifest, in dem er für neue europäische Grundrechte plädiert. ... | ... Es fehlten sehr wichtige Grundrechte, wie das auf eine gesunde Umwelt oder auf digitale Selbstbestimmung [...] Auch eine Grundrechtsklage vor dem Europäischen Gerichtshof gehöre zu den Forderungen. „In der deutschen Verfassung nennt sich das Verfassungsbeschwerde“ ... | ... „Um einen Verfassungskonvent einzuberufen, braucht man nur eine einfache Mehrheit der EU-Mitgliedsstaaten und das halten wir für durchaus realistisch.“ ... | ... Ferdinand von Schirach: „Jeder Mensch“ Luchterhand Verlag, München 2021 32 Seiten, 5 Euro  [...] «

Stephan Karkowsky, Bijan Moini  ::  Deutschlandfunk Kultur Interview  ::  13.04.2021  ::  Ferdinand von Schirachs „Jeder Mensch“: Neue Grundrechte für Europa  ::  https://www.deutschlandfunkkultur.de/ferdinand-von-schirachs-jeder-mensch-neue-grundrechte-fuer.1008.de.html?dram:article_id=495612

[nunc2020]

Im Hinblick auf das Böckenförde-Diktum wird in der Literatur eine ganze Reihe von Aspekten angesprochen, welche die Reflexion Schmittscher Gedanken im Werk Böckenfördes zu belegen scheinen. Das betrifft nicht allein die skeptische und ablehnende Haltung beider gegenüber dem Wertediskurs. Namentlich das Böckenförde-Diktum rezipiert etwa die Politische Theologie Schmitts in ihrer Erkenntnis, dass auch säkularisiertem Gedankengut ein (religiöses) Etwas vorausliegt, und zwar nicht lediglich in einem historisch-genetischen Sinn. Die Paradoxalität des Diktums – dass der freiheitliche, demokratische Verfassungsstaat seine eigenen Voraussetzungen nicht garantieren könne – ist überdies der Figur des Ausnahmezustandes, wie sie Carl Schmitt in seiner Politischen Theologie entwickelt hat, strukturähnlich: Auch bei Schmitt kann der Verfassungsstaat seine Legitimität und seinen Bestand nicht aus sich selbst schöpfen, vielmehr ist es gerade die Entscheidung über den Grenzfall der verfassungsmäßigen Ordnung, d.h. den Ausnahmezustand, an welcher sich Souveränität erweist.33 Aus der bloßen Benennung vorpolitischer Voraussetzungen und dem Nachweis, dass moderne Rechtsbegriffe wesentlich säkularisierte theologische Begriffe sind, folgt jedoch noch nicht die Forderung nach einer Neuaufrichtung religiös fundierter Politik. Das gilt nicht für Schmitt als einem vehementen Gegner des Liberalismus und noch weniger für Böckenförde, der diese Angewiesenheitsbeziehung des modernen Verfassungsstaats nicht allein der Religion gegenüber diagnostiziert und sie nicht auf die Ebene der Legitimität überträgt. Aus der Angewiesenheit folgt bei ihm nicht die legitimatorische Abhängigkeit der Politik von einem Bereich vorpolitischer Ordnung. Böckenförde hat sich immer wieder von einer Instrumentalisierung religiöser Potentiale unter den Vorzeichen einer dezidiert politischen Theologie distanziert.

————

Das Böckenförde-Diktum ist zunächst und vor allem als Beschreibung eines Dilemmas zu verstehen. Böckenförde bestreitet die Neutralitätsverpflichtung keineswegs, dennoch geht er davon aus – „im Gegensatz zur Hauptrichtung der politischen Philosophie des Liberalismus“62 – , dass der liberale Staat auf die moralische Substanz der Bürger, auf die Homogenität der Gesellschaft und ihre

59 Vgl. Habermas 2007, S. 19-21.

60 Habermas 2007, S. 24.

61 Habermas 2007, S. 23.

62 Reiß 2008, S. 206.

24

inneren Regulierungskräfte angewiesen bleibt. Der Gegensatz zwischen Habermas und Böckenförde entspricht dem Gegensatz ihrer Demokratietheorien, d.h. zwischen einer prozeduralen und deliberativen Theorie bzw. einer strikten Entgegensetzung der Prinzipien von Rechtsstaatlichkeit und Demokratie, wie sie Böckenförde wiederum im Anschluss an Carl Schmitt vornimmt. Böckenförde konzipiert die Institutionen des Rechtsstaats in erster Linie als Mechanismen der Abwehr übermäßiger Einwirkung des (demokratischen) Staates auf das Leben der einzelnen Bürger. Die dem besonderen Schutz des Grundgesetzes unterworfenen Freiheitsrechte sind insofern vorrangig als Abwehrrechte zu begreifen, welche eine bestimmte private Sphäre jedes einzelnen Bürgers vor politischer Einwirkung schützt und sie auch der demokratischen Entscheidungsmacht entzieht. Diese Rechte treten zum Demokratieprinzip als ihm Äußeres hinzu, um der Ausübung politischer Macht Grenzen der Legitimität zu setzen.63 Durch den Kontrast zu totalitären Entgrenzungen des politischen Raumes, aber auch etwa zu Minderheiten diskriminierenden Mehrheitsentscheidungen gewinnt dieses Demokratiekonzept an intuitiver Plausibilität.

Habermas beschreibt Rechtsstaatlichkeit und Demokratie dagegen als gleichursprüngliche Prinzipien und wechselseitige Voraussetzungen, d.h. Rechtsstaatlichkeit und Freiheitsrechte treten nicht als Herrschaftsbeschränkung zur Demokratie hinzu, sondern sind wie diese unmittelbare Implikation der Idee der Autonomie selbst.64 Die Bürger sind in Wahrnehmung ihrer Autonomie Autoren und Adressaten des Rechts zugleich: In ihrer öffentlichen Rolle als Staatsbürger betätigen sie sich als gleichberechtigte Schöpfer jener Rechtsnormen, welcher sie als Gesellschaftsbürger in Wahrnehmung ihrer privaten Autonomie zugleich unterworfen sind. Die Rechte der Einzelbürger und die demokratische Herrschaftsform treten deshalb bei Habermas nicht in Konkurrenz zueinander – ein Verhältnis, welches bei Böckenförde zu einer prinzipiell prekären Angewiesenheitsbeziehung wird, sofern die Bewahrung und geregelte Ordnung der bürgerlichen Freiheit selbst Staatszweck ist und das Bestehen des Staates so zu

63 Dem entspricht der Nachdruck, den Böckenförde auf die kategorische Unterscheidung zwischen den Sphären von Staat und Gesellschaft legt – Jürgen Gebhardt hat darauf hingewiesen (vgl. Gebhardt 2008, S. 116): Der Staat als Träger von Herrschaft und Entscheidungsgewalt löst sich im Zuge der Säkularisierung von religiösen bzw. weltanschaulichen Bindungen und gibt diese umgekehrt zu freier Wirksamkeit im individuellen und sozialen Leben frei.

64 Vgl. Habermas 1999b sowie Reiß 2008.

25

einer Angelegenheit wird, welche dieser aus eigener Kraft nicht vollständig sicherstellen kann. Vielmehr setzt die Ausübung der Volkssouveränität für Habermas die Anerkennung der Menschenrechte schon voraus, deren Substanz sich wiederum aus den formalen Bedingungen des Diskursprinzips ergibt. Aus Habermas' Perspektive vertritt Böckenförde in seiner Konstruktion eines Spannungsverhältnisses zwischen Volkssouveränität und Menschenrechten die liberale Tradition, in der die Gefahr einer Tyrannei der Mehrheit den Vorrang der Menschenrechte begründet.65 Insofern Habermas' diskurstheoretischer Ansatz jedoch auf einen überpositiven Referenzrahmen des Rechts verzichtet und dieses gewissermaßen weiter säkularisiert, lassen sich die Menschenrechte nicht als äußere Schranke eines souveränen Gesetzgebers verstehen. Vielmehr sind es die demokratischen Verfahren selbst, die unter Voraussetzung der gleichmäßigen politischen Autonomie aller Bürger Legitimität erzeugen.

Allerdings räumt auch Habermas ein, dass die Autarkie des demokratischen Rechtsstaates diesen, hinsichtlich sowohl seiner kognitiven wie seiner motivationalen Ressourcen, nicht davor bewahren kann, von außen in Gefahr zu geraten. Trotz der eigenständigen Rechtfertigungsfähigkeit der Demokratie bleiben Habermas Zweifel daran, ob es dem pluralistischen Gemeinwesen gelingen kann, sich jenseits von bloß formalen Verfahren und Prinzipien normativ selbst zu stabilisieren, d.h. einen motivationalen Konsens seiner Bürger zu schaffen. Von diesen werde als den Mitgliedern eines demokratischen Verfassungsstaates anspruchsvoll erwartet, sich als Autoren und Adressaten des Rechts zugleich zu verstehen und am Gemeinwohl zu orientieren. Das Wahlrecht im Interesse des Gemeinwesens wahrzunehmen oder für fremde Mitbürger und die Allgemeinheit einzustehen, erfordere jedoch eine Motivation, die sich nicht schon aus dem rationalen Eigeninteresse von Individuen innerhalb einer Gesellschaft ergibt.66 Die Solidarität der Bürger untereinander und mit dem Gemeinwesen als Ganzem sieht Habermas jedoch durch die Entwicklungen einer entgleisenden Modernisierung und Säkularisierung der Gesellschaft gefährdet:67

Deshalb sind politische Tugenden, auch wenn sie nur in kleiner Münze ‚erhoben’ werden, für den Bestand einer Demokratie wesentlich. Sie sind Sache der Sozialisation und der Eingewöhnung in die Praktiken und

65 Vgl. Habermas 1999a.

66 Vgl. Habermas 2007, S. 22-24.

67 Vgl. Habermas 2007, S. 16f.

26

Denkweisen einer freiheitlichen politischen Kultur. Der Staatsbürgerstatus ist gewissermaßen in eine Zivilgesellschaft eingebettet, die aus spontanen, wenn Sie wollen ‚vorpolitischen’ Quellen lebt.68

Das von Böckenförde postulierte Homogenitäts- und Integrationsproblem, wie die moralischen Grundlagen der demokratischen Staatsform zu sichern seien, stellt sich für Habermas daher nicht in gleicher Weise. Es ist nicht in Habermas' deliberative Demokratietheorie eingebettet, wie es sich aus dem liberalen Ansatz Böckenfördes unmittelbar ergibt. In dieser starken Deutung setzt das Böckenförde-Diktum mithin das Zugeständnis eines liberalen Zuganges zum Bereich des Politischen voraus, der bei genauerer Untersuchung weniger unumstritten und selbstverständlich erscheint als man zunächst annehmen könnte.69

Jenseits der liberalen Voraussetzungen des Böckenförde-Diktums lässt sich dieses allerdings als präziser Ausdruck eines allgemeineren Problems verstehen, in der es auch bei Habermas auftritt.70 Denn auch bei diesem bleibt der Rechtsstaat, der es seinen Bürgern überlässt, ob und in welcher Form sie von ihren Rechten Gebrauch machen und also, wie sie ihre Rolle als Autoren und Adressaten des Rechts jeweils konkret leben, „auf eine funktionierende Praxis demokratischer Selbstbestimmung angewiesen.“71 Dabei handelt es sich um die motivationalen Ressourcen, von denen Habermas spricht und deren Reproduktion er innerhalb der Demokratie optimistisch entgegensieht. Eine Fähigkeit, diese Voraussetzungen zu garantieren, schreibt jedoch auch Habermas dem demokratischen Staat nicht zu.

Die Allgemeinheit und scheinbare Banalität des Böckenförde-Diktums in dieser schwachen Deutung kontrastiert allerdings mit der Umstrittenheit des Diktums. Doch selbst die vehementesten Kritiker des Diktums stimmen diesem in seinen „sicher richtigen Feststellungen [...], dass an den säkularisierten Staat irgendwie von seinen Bürgerinnen und Bürgern ‚geglaubt’ werden muss, um ihn stark und instand zu halten“ zu.72 Dass Missverständnisse, Fehldeutungen und Engführungen des

68 Habermas 2007, S. 23.

69 Es lässt sich mit Gründen daran zweifeln, ob sich die der Demokratie zugrunde liegenden, sie tragenden und

stabilisierenden Potentiale allein auf dem prozeduralen Wege eines demokratischen Diskurses erhalten und stets neu erzeugen lassen, wie Habermas optimistisch annimmt. An dieser Stelle soll es jedoch weniger um eine Untersuchung der Angemessenheit des deliberativen Ansatzes gehen, denn darum, auf die liberalen Voraussetzungen einer starken Deutung des Böckenförde-Diktums aufmerksam zu machen.

70 Vgl. Reiß 2008.

71 Reiß 2008, S. 215.

72 Vgl. Groschopp 2008. Auch Kreß stimmt auf dieser allgemeineren Ebene mit Böckenförde überein: „Dem

Diktum ist darin zuzustimmen, dass Staat und Politik nicht selbstlegitimatorisch, rein aus sich selbst heraus zu begreifen sind, und dass sie nicht einfach eigenen Gesetzen folgen dürfen.“ (Kreß 2008a, S. 15).

27

Diktums die Diskussion gleichwohl dominieren und seinen sachlichen Gehalt zumeist verdecken, zeigt jedoch: Auch im Sinne der schwachen Deutung ist das Böckenförde-Diktum in seinen scheinbar banalen Konsequenzen richtig zu verstehen und anzuerkennen. Ein freiheitlicher, demokratischer Staat ist auf die Homogenität seiner Bürger angewiesen, d.h., wohlverstanden, auf ihre Homogenität als Bürger mit demokratischem Ethos. Diese Art von Homogenität ist nicht lediglich wünschenswert, sondern existentielles Bedürfnis der Demokratie, gleichwohl aber nicht zu erzwingen und nicht zu garantieren. Die freiheitliche Demokratie – darin liegt die Pointe des Böckenförde-Diktums – kann und darf seine Bürger aus legitimatorischen Gründen nicht zu diesem Ethos zwingen, obwohl sie vital darauf angewiesen ist. Deshalb steht der von Böckenförde in Anschlag gebrachte Begriff „relativer Homogenität“ nicht im Gegensatz zur pluralisierten Wirklichkeit moderner Gesellschaften, sondern er ist als notwendige Konsequenz aus der Anerkennung dieses „Faktums des Pluralismus“ zu verstehen.

——

Böckenfördes wiederholtes Plädoyer für dieses „demokratische Ethos“ ist als Versuch zu verstehen, die Unterscheidung von Rechts- und Gesinnungskontrolle menschlichen Handelns aufrechtzuerhalten, die so zentral ist für die Verbürgung von Freiheit. Eine bestimmte Gesinnung, das Ethos des Handelns, darf nicht dem Zugriff rechtlicher Regulierung unterliegen, soll nicht die Freiheitlichkeit des Einzelnen verloren gehen. Zwar kann Rechtsgehorsam eingefordert werden, auch durch die Sanktionsgewalt des Justizsystems, doch die innere Haltung muss den Einzelnen überlassen bleiben.

Das ist eine Denkweise, die jener von Jürgen Habermas sehr ähnlich ist. Habermas fordert für legitimes demokratisches Recht, dass es „lediglich legales Verhalten zur Pflicht machen, also die Motive für regelkonformes Verhalten freistellen“ muss (Faktizität und Geltung, 1992, S. 111, Hervorh. i. Orig.). Warum die Gesetze befolgt werden, muss in einem liberalen Rechtsstaat offenbleiben, doch wenn die Bedingungen eines rationalen Diskurses eingehalten sind, bleibt immerhin die Möglichkeit erhalten, dass die Einzelnen sich aus Überzeugung von der Legitimität der Gesetze rechtstreu verhalten:

„Denn legitimes Recht ist nur mit einem Modus des Rechtszwangs vereinbar, der die rationalen Motive für Rechtsgehorsam nicht zerstört. … Rechtsnormen müssen aus Einsicht befolgt werden können.“ (Faktizität und Geltung, 1992, S. 154)

[rhganwalt]

Das Internet ist kein (grund-)rechtsfreier Raum

In dem neuen Buch „Cyberkriminologie“, das von Thomas Gabriel Rüdiger und Petra Saskia Bayerl herausgegeben wurde, durfte ich einen Beitrag dazu leisten, in dem ich die Grundrechtsfunktionen und die Anforderungen hieraus untersucht habe.

Grundrechte sind nicht nur Abwehrrechte gegen den Staat, sie formulieren auch Schutzpflichten, die der Staat gegenüber seinen Bürgerinnen und Bürgern zu…

[aktionfsa-blog-blog]

Biometrische Daten für den "freien Markt"

... biometrische Identifikatoren ... von Ihren Nutzerinhalten sammeln

📷TikTok hat einfach mal ein paar Sätze in seine Datenschutzerklärung für Nutzer in den USA eingefügt:

"Wir können biometrische Identifikatoren und biometrische Informationen wie Gesichts- und Stimmenausdrücke nach Maßgabe von US-Gesetzen von Ihren Nutzerinhalten sammeln. Wo dies gesetzlich vorgeschrieben ist, werden wir vor einer solchen Erfassung alle erforderlichen Genehmigungen von Ihnen einholen."

Wer nun nach den "gesetzlich vorgeschriebenen" Regelungen sucht oder nach einer genaueren Beschreibung, in welchen Fällen und mit welcher Genauigkeit "Gesichts- und Stimmenausdrücke" gespeichert und ausgewertet werden, wird allerdings nicht fündig.

Das Unternehmen gibt auch keine weiteren Auskünfte was mit den erhobenen daten geschehen soll außer einer nichts- oder alles-sagenden Mitteilung des Konzerns, dass es

"in Bezug auf die Erfassung von Benutzerinhaltsinformationen, die Verwendung von Daten zur Überprüfung, werbebezogene Auswahlmöglichkeiten, die gemeinsame Nutzung von Daten mit Diensten Dritter und Praktiken zur Datenspeicherung/-verarbeitung" gehe.

Hintergrund der AGB-Änderung ist, wie Heise schreibt, wahrscheinlich eine Sammelklage gegen den Konzern wegen der Verletzung des Biometric Information Privacy Act von Illinois, der mit einem Vergleich in Höhe von 92 Millionen US-Dollar endete. Umfasst waren über 20 separate Fälle, mit denen sich Nutzer gegen das Sammeln und die Weitergabe persönlicher biometrischer Informationen durch die Plattform ohne ihre Zustimmung wehrten.

Warum es keine entsprechend erfolgreichen Klagen gegen Facebook gibt, obwohl auch dieser Konzern schon lange "Gesichts- und Körpermerkmale zur Identifizierung der erkennbaren Objekte" auswertet, liegt vielleicht nur daran, das TikTok als Teil des chinesischen Konzerns Bytedance genauer beäugt wird als die einheimischen Firmen. Außerdem ist das Datenschutzrecht in den USA stets nur ein Abwehrrecht gegenüber dem Staat. Private Unternehmen können mit ihren "Kunden" vereinbaren was sie wollen - wenn die Kunden sich darauf einlassen, werden sie nun mals zu Produkten ...

Für Deutschland und die EU gelten die Bestimmungen der DSGVO, die biometrische Merkmale als besonders sensible Informationen definieren, die speziell geschützt werden müssen. Es ist deshalb unwahrscheinlich, dass TikTok hier eine ähnliche Änderung der Datenschutzerklärung verlangen wird.

Mehr dazu bei https://www.heise.de/news/USA-TikTok-will-biometrische-Daten-inklusive-Stimmenausdruecke-sammeln-6063059.html Link zu dieser Seite: https://www.aktion-freiheitstattangst.org/de/articles/7668-20210609-biometrische-daten-fuer-den-freien-markt.htm

[gutachter]

Aufbringen einer Dämmung: Kein Abwehrrecht des Nachbarn!

VGH Bayern, Beschluss vom 04.10.2024 – 9 ZB 23.1099 1. Eine bestandskräftige Baugenehmigung hat Legalisierungswirkung. Die durch Aufbringen einer Dämmung bedingte Erhöhung des Daches um 37 cm rechtfertigt kein bauaufsichtliches Einschreiten. 2. Stimmt der Nachbar einem Bauvorhaben explizit zu, bindet dies auch seinen Rechtsnachfolger. Dieser tritt automatisch in die nachbarrechtliche Stellung…

[harryandanimals]

Aufhebung der geltenden Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen gefordert. - Demo -

Aufhebung der geltenden Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen gefordert. – Demo –

“Grundrechte sind Abwehrrechte gegen den Staat” steht auf dem Schild eines Teilnehmers bei einer Corona-Demonstration in Stuttgart. (Verfassungsgericht: Demonstrationsrecht gilt trotz Corona-Pandemie)

Bei einer Großdemonstration in Stuttgart haben Tausende Menschen die Aufhebung der geltenden Ausgangs- und…

[korrektheiten]

„Achtung, Reichelt!“: Unfassbar, was sie wirklich mit uns vorhaben!

PI schreibt: »An diesem Donnerstag wird unser großartiges Grundgesetz 75 Jahre alt. Diese Grundrechte heißen auch „Abwehrrechte”. Sie heißen Abwehrrechte, weil sie uns Bürger vor dem Staat schützen sollen. Die Grundrechte sind das Gründungsversprechen dieser Republik an die Bürger und zugleich eine mahnende Misstrauensbekundung gegen staatliche Gewalt. Um uns pünktlich zum 75. Geburtstag daran zu erinnern, wie […] http://dlvr.it/T7J5Mx «

[atheistmediablog]

Auch in der Corona-Krise: Religionsfreiheit ist ein Grundrecht

Gerade in Krisenzeiten sind Grundrechte Abwehrrechte gegen den Staat und gegen Mehrheitsmeinungen – auch die Religionsfreiheit, kommentiert Felix Neumann. Deswegen sollten Kirchen auch bei Lockerungen von Corona-Maßnahmen berücksichtigt werden.

weiterlesen:

[https://www.katholisch.de/artikel/25215-auch-in-der-corona-krise-religionsfreiheit-ist-ein-grundrecht

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část druhá: Právo a člověk /Právní antropologie/

Literatura: Carbonnier, J„ Flexible droit, Paris 1969; HartH.LA., Hayek, F.A., Právo, zákonodárství, svoboda, Praha 1991; Hegel, G.W.F., Základy filozofie práva, Praha 1992; Huber, E., Recht und Rechtsverwirklichung, Basel 1921 \Jellinek, G„ System der subjektiven8ffentlichenRechte,Tiibingen 1905 /Darmstadt 1963/; Knapp, V., Člověk, občan a právo, Právník 1992; Knapp, V., Co je dovoleno a co je zakázáno. Právník 1990; Krapiec, M.A., Czlowiek i prawo naturálně, Lublin 1975; Maritain, /.,L’homme et l’Etat, Paris 1965; Pelloux, R„ Le citoyen devant 1’Etat, Paris 1955; Svoboda, E., Vybrané spisy, Praha 1939; Šamalík, F„Člověk a instituce, Praha 1967; Weyr, Teorie práva, Brno, Praha 1936; Zippelius, R„ Rechtsphilosophie, Munchen 1982.

I. Člověk a občan

1.    Člověk se rodí ve společnosti, v níž existuje právo, a v ní i umírá. V ní prožívá 25 celý svůj individuální (ontogenetický) vývoj. (Viz dále III.)

Právo z člověka dělá občana a tím vlastně rozdvojuje jeho osobnost. Zároveň se ale právo na celém světě a odedávna vyhýbá pojmu člověk. Tak např. i naše Listina základních práv a svobod sice v preambuli mluví o přirozených právech člověka a odlišuje je tam od práv občana a v čl. 1 používá termínu lidé, ale pak se z ní „člověk" ztrácí a je zahalen výrazem „každý", „všichni“atd. Podobně je tomu i v právu jiných států.

Je těžko vysvětlitelné, proč tomu tak je. Vždyť přece právo na nikoho jiného, než na člověka, působit nemůže a pro nikoho jiného, než pro člověka, nemůže platit.17 Už ale v římském právu slovo „homo", tj. člověk, znamenalo spíš objekt práva než jeho subjekt. Tak např. v mancipační formuli „Hune ego hominem meum esse aio ...“(Prohlašuji, že tento člověk je můj) označovalo slovo „horno" otroka, který byl předmětem mancipace, tj. koupě. Pojem „člověk" nezdomácněl v právním pojmosloví ani později a vstoupil do něho s vlajícími prapory revoluce až roku 1789 v pařížské Deklaraci práv člověka a občana. Tu také došlo k zřetelnému a cílevědomému odlišení přirozenoprávního pojmu „člověk" a státoprávního pojmu „občan".

2.    Dlouho však „člověk" v právu nepobyl. Soukromé právo z něho udělalo „osobu fyzickou". Socialistické právo, které u nás platilo čtyři desetiletí, pojem „člověk" (včetně „osoby fyzické") zcela mylně zaměnilo s pojmem „občan". Pojmu „člověk" jen zcela výjimečně používá trestní právo (a když, pak zpravidla nikoli ve smyslu subjektu práva, viz např. § 179 TrZ) a nehýří jím ani Listina základních práv a svobod. Ta dokonce, asi z rozpaků, zda jde o základní práva a svobody člověka či občana, raději o tom neříká nic a jen to nepřímo naznačuje v zmíněné již preambuli.

Právo a člověk (Právní antropologie)

26    3. Ani pojem „občan"není jednoznačný a též ten se v historii měnil. Římský pojem civis, tj. občan, a to zejména ve spojení „civis Romanus“(občan římský), znamenal něco docela jiného, než tomu odpovídající pojem současný. Zřetelnějšího významu se pojmu „občan11 dostalo v zmíněné Deklaraci práv člověka a občana, i tak ovšem je pojem „občan“ v dnešním právním pojmosloví dvojznačný. V obou případech je sice spojen s pojmem „stát", jednou však označuje vlastnost člověka jako obyvatele státu, tj. člověka, který je podřízen státní moci (roz. nějaké státní moci)18 a je státní mocí chráněn (v tomto smyslu je „občanem" i bezdomovec) a podruhé označuje vlastnost člověka jako příslušníka určitého státu (např. České republiky apod.).

Mluví-li se tedy o základních právech občana a člověka, popř. o základních právech občanských a lidských (anebo o základních svobodách občana a člověka, i to jsou nakonec práva), rozumějí se tím v prvním případě práva, která člověk má od státu, která mu stát poskytuje, kdežto v případě druhém práva, která má člověk nezávisle na jakémkoli státu, tj. v tomto smyslu jako práva přirozená. Příkladem práva lidského je právo na život (čl. 6 odst. 1 Listiny), příkladem práva občanského je právo petiční (čl. 18 Listiny).

Tento obecný rozdíl mezi pojmy „člověk" a „občan" se pak promítá i do pojmů „lidská svoboda"a „svoboda občanská", „rovnost lidí" a „rovnost občanská"atd., jakož i do následujících výkladů o ontogenezi člověka ve společnosti.

II. Postavení člověka v právu

1. Svoboda a rovnost

27    Základní kategorie, jimiž je určeno postavení člověka v právu jakožto společenském systému, a které zároveň jako základní principy tohoto systému (nikoli ovšem jediné) vedou k pochopení práva a jeho společenského poslání, jsou kategorie svobody a rovnosti (roz. rovnosti lidí, dále jen „rovnost").

Kategorie svobody a rovnosti nejsou ovšem ani univerzální ani specificky právní. Jsou to především kategorie filozofické a sociologické a zároveň právní (a také politologické a popř. jiné). Ve všech těchto oblastech lidského myšlení a poznání mají něco stejného, společného, ale i specifického. Zde tedy bude řeč o svobodě a rovnosti z hlediska práva a tím i zároveň právní vědy.

Kategorie svobody a rovnosti nejsou logicky dokazatelné. V jednotlivých systémech se kladou axiomaticky. Nejsou to ani kategorie apriorní, nýbrž v společenských systémech vznikají historicky (a to nepochybně i tehdy, chápou-li se prirozenoprávně) a v oblasti poznám, resp. vědomí, vznikají složitou abstrakcí.

28    Tak je tomu i v právu. Lidé se ve skutečnosti nerodí ani svobodní ani rovní. Do vztahu svobody a rovnosti jsou uváděni. To ovšem platí už od pradávna. V prvním velkém právním systému, který ovlivnil i právo současné, tj. v antickém právu římském, se uznávalo, že svoboda (libertas) je „přirozená možnost činit, co je komu libo, nebrání-li mu v tom násilí nebo právo1*20 a pojem rovnosti (aequitas)

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

byl v samém základu římského chápání spravedlnosti. Přesto však oba pojmy tehdy znamenaly něco jiného než dnes. Jejich současný význam se zrodil teprve v osvícenském myšlení druhé poloviny 18. století a zejména ve francouzské revoluci, která si vytkla politické heslo: Svoboda, rovnost, bratrství (Liberté, égalité, fraternité).

V našem současném právu svobodu a rovnost vyhlašuje a garantuje Listina základních práv a svobod již v první větě svého článku 1, kde se praví: „Lidé jsou svobodní a rovní v důstojnosti i v právech“.

2, Svoboda a její antinomie

2.1.    Definovat svobodu není snadné a ani ji, z důvodů vyložených výše, nelze 29 definovat obecně.19 Není totiž jednoznačné'ani samo definiendum, tj. předmět definice. O svobodě se totiž mluví obecně jako o určitém postavení člověka ve společnosti, mluví se ale i o specifických projevech svobody, které se často nazývají i autonomií vůle či autonomií chování, jako je např. svoboda smluvní, svoboda testovací, tj. svoboda pořizovat o svém majetku závětí, a mluví se konečně i o svobodách v množném čísle /viz např. naši Listinu základních práv

a svobod/.

2.2. Toto naposled uvedené rozlišování má historii mnohem mladší než obecný pojem svobody. Pochází patrně od Georga Jellineka,20 jenž postavení člověka ve vztahu ke státu rozlišil na status negativus /Abwehrrechte/, jímž rozuměl sféru chování člověka chráněnou i proti státu, tj. takovou, do které ani stát nesmí zasahovat, a status positivus, jímž rozuměl jednotlivá oprávnění člověka proti státu.

Domyšleno do konce jsou ovšem i svobody v tomto smyslu právy, tj. subjektivními veřejnými právy. /I sám autor tohoto rozlišení je, jak uvedeno, nazval Abwehrrechte./ Rozlišování obojího v zákonné a zejména v ústavní terminologii je tedy spise tradiční a spolehlivé teoretické odůvodnění nemá. Není ostatně ani jednotné. Listina základních práv a svobod používá podstatného jména „svoboda“ v dosti různých významech /srov. např. její čl. 1 a čl. 10 a četné jiné/ a někdy je ve svém vyjadřování nedůsledná. Příkladem toho je čl. 17, kde svobodu projevu definuje tím, že je to právo vyjadřovat své názory atd. Navíc svoboda projevu je v Listině základních práv a svobod zařazena pod rubrikou Politická práva. /Podrobněji o tom viz v části dvanácté, II./

2.3.    Pro naše účely se v dalším výkladu budeme zabývat svobodou v jejím 30 obecném chápání, jehož základem, resp. společným rysem, který se vyskytoval

už ve výše uvedené definici pandektní, je možnost chovat se podle své vůle, což implikuje i vědomí svého vlastního chování i způsobilost ovládat své chování, tj.

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

- jak se v právním jazyku říká - způsobilost rozpoznávací a způsobilost určovací. (Svobodně se nechová ten, kdo se tak chová nevědomě, resp. mimovolně.)

Svobodou se rozumí jak chování v oblasti materiální, tak i v oblasti duchovní (intelektuální). V tomto smyslu je třeba rozumět i obecnému pojmu svobody v obecném ustanovení či. 1 Listiny.

V právu je při chápání pojmu svobody velmi zdůrazněno její negativní vymezení, tj. nedostatek donucení. Svobodně se chová tedy ten, kdo ke svému chování není nijak donucen. (Srov. výšecitovanou definici z Digest a také čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod, o kterém ještě bude řeč a v němž se praví, že „nikdo nesmí být nucen činit, co zákon mu neukládá".) Donucení vylučující svobodu chování může být nejen donucení fyzické, ale zejména i donucení psychické, které může nastat přímou hrozbou, ale i tísní, krajní nouzí atd.

I

M

Mu

r«

u*»,

$

31    2.4. Pojmu „svoboda" je imanentní antinomie nesvobody. Neexistuje totiž neomezená, absolutní svoboda. Každá svoboda je nutně omezena, implikuje své vlastní omezení, takže pojem neomezená (absolutní) svoboda je vnitřně rozporný, je to protimluv (contradictio in adiecto). Princip svobody je totiž nutně spojen s principem rovnosti (srov. lit. čl. 1 Listiny), což znamená, že všichni lidé ve společnosti mají rovnou svobodu, tj. jsou si ve své svobodě rovni. Ze samého pojmu svobody tedy vyplývá, že je omezena stejnou svobodou každého jiného, že tedy nikdo se nesmí chovat tak, aby omezoval svobodu druhého.

Svoboda jedince je omezena nejen svobodou, tj. koneckonců zájmem jiného jedince, ale nezbytně i zájmem obecným.

iHj

a

5|/

•f*

IM

K

ř'<*

m

a

Z toho pak vyplývá, že svoboda člověka je omezena i právní normou, která chrání zájem jiného jedince a vždy též zájem obecný. (Tím je dáno to, že úkolem práva je chránit svobodu člověka a zároveň omezovat ji.)

2.5. Svoboda lidského chování je ovšem nutně omezena i kauzalitou. Nikdo není svoboden v tom, aby se choval způsobem, který je kauzálně nemožný, a nikdo přirozeně nemůže být k takovému chování nucen, resp. povinen. (To vyjadřuje dávné pořekadlo Ultra posse nemo tenetur.)

32    2.6. Omezení svobody je tedy dvojí: kauzální a společenské. Kauzální omezení je objektivní, je dáno nezávisle na lidské vůli a je mimo dosah působnosti práva. Lidský důmysl a vynalézavost lidské mysli dovolují, aby lidé využívali kauzality ve svůj prospěch, nemohou ji však změnit. Tak např. lidé vynalezli způsob, který umožňuje, aby tělesa těžší než vzduch se vznášela ve vzduchu a byla přitom lidmi ovládána. K tomuto vynálezu ale došlo nikoli zrušením nebo změnou zemské tíže, ale právě naopak jejím využitím. Zrušit ani změnit ji lidé nemohou.

vuj

*r |

ralB

Sociální omezení individuální svobody je naproti tomu subjektivní. Jeho míra a způsob záleží na lidské /společenské/ vůli, je výsledkem kolize zájmů a jejich společenského hodnocení. Narozdíl od omezení kauzálního, jehož míra a způsob jsou dány objektivně, je třeba u sociálního omezení svobody jednotlivce hledat míru takového omezení, která se snáší se svobodou jedince, která tedy v antinomii svobody vytváří vyrovnaný stav /homeostázi/.

Ve vztahu individuální svobody různých jedinců je tato vyrovnanost dána zmíněnou již rovností svobody, z níž vyplývá i požadavek rovnosti jejího omezení 21

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

ve prospěch svobody každého jiného. Ve vztahu ke společnosti jako celku lze podle našeho názoru hledat řešeni v hodnocení společenských potřeb a jimi podmíněných společenských zájmu.Vycházejíce z toho, považujeme za rovnovážné takové omezení svobody jedince, k němuž dojde tehdy, jestliže, především, rozpor mezi společenským zájmem na ochraně svobody jedince a jiným společenským zájmem není v dané historické situaci možno řešit jinak než právě omezením svobody jedince, a dále, jestliže společenská újma, která by hrozila, kdyby svoboda jedince nebyla omezena, by byla větší než společenská újma, která by vznikla omezením svobody jedince.

Tento závěr lze formulovat jako postulát společensky nezbytného omezení svobody jedince.

3. Vše je dovoleno, co není zakázáno

3.1.    Projevem svobody jakožto přirozeného základu právního postavení člově- 33 ka ve společnosti je zásada, u nás nyní výslovně vyjádřená v čl. 2 odst. 3 Listiny,

že „Každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nemůže být nucen činit, co zákon neukládá"

Tato zásada je v Listině formulována aforisticky, a tudíž zjednodušeně, a tak bývá tradována i v literatuře a v ústním podání. Podrobnějšího výkladu se jí dostává v ústavním právu.

3.2.    První část zásady uvedené v čl. 2 odst. 3 Listiny je jedním z pilířů právního státu. Zároveň je to jedna ze základních zásad právněfilozofických, která má dalekosáhlý dosah a implikuje některé velmi složité otázky.

Čl. 2 odst. 3 Listiny formuluje zásadu tak, že každý může činit, co není zakázáno. Obvykle bývá tato zásada formulována tak, že /zákonem/ dovoleno je všechno, co není zákonem zakázáno. Není známo, proč se Listina odchýlila od této obvyklé formulace. Není to však důležité. Obě formulace jsou naprosto synonymické. Může-li někdo podle zákona něco činit, pak je mu to zákonem dovoleno. Věta, že někdo může /po právu, resp. v souladu se zákonem/činit něco, co mu zákon nedovoluje, by byla contradictio in adiecto. Čí, 2 odst. 3 Listiny vyjadřuje tedy kontravalenci „dovoleno nebo nedovoleno", přičemž v obojím případě se samozřejmě dovolením a nedovolením rozumí jak zákonné dovolení či nedovolení explicitní /výslovné dovolení či výslovný zákaz/ tak i implicitní.

Formálně logický význam uvedené zásady je v tom, že dává ne sice výslovnou, 34 ale zcela jasnou odpověď na otázku, zda z hlediska právní kvalifikace existuje lidské chování indiferentní, tj. takové, které není ani dovolené, ani nedovolené /zakázané/. Kontravalentní vztah hlavní a vedlejší věty v první části zásady vyjádřené v čl. 2 odst. 3 Listiny dává jednoznačnou odpověď, že takováto indi-ference v právu /a ani v deontické právní logice/ není. Zároveň toto ustanovení normativně stanoví /co z kontravalence samé logicky nevyplývá/, že nedostatek zákazu se rovná dovolení, tj. dovolení mlčky, neplatí však opak, neplatí tedy zásada, že zákázáno je to, co není dovoleno.23

23 Takto je věc vyjádřena, jak je obvyklé, právněpoliticky Z hlediska logického je problém podstatně složitější

Část druhá

Další a hlavní právněfilozofický význam zásady, že dovoleno je, co není zakázáno, spočívá v tom, že veškeré lidské chování, tj. jakékoli lidské chování, je právem /roz. podle práva/ hodnoceno, a to buď jako dovolené, nebo jako nedovolené. Výšeuvedená logická kontravalence, která vylučuje právní indiferentnost lidského chování, vede - promítnuta do oblasti právní filozofie - k závěru, že právo je univerzální společenský hodnotící systém lidského chování, tzn. že není myslitelné takové lidské chování, které by právem takto nebylo hodnoceno.

35    Tento nepochybný závěr ovšem vede k dalším otázkám, zejména k otázkám, zda to znamená, že veškeré lidské chování je právem upraveno /jako nedovolené nebo nedovolené/, a zda každé dovolené chování, tj. každé chování podle práva, je výkonem práva.

Pojmy „právní úprava“ani „výkon práva“nemají vyhraněný implicitní význam, takže je nelze vymezit tím, že se jejich implicitní význam učiní explicitním. Tak např. řekne-li se „čtverec", má toto slovo zcela jasný designát a znamená, jako geometrický útvar, pravoúhlý rovnostranný čtyřúhelník. Toto jsou tedy jeho implicitní znaky, jimiž může být jednoznačně definován. U pojmů „právní úprava" a „výkon práva" žádné takové znaky nejsou dány, takže tyto pojmy nemohou být definovány analyticky, nýbrž jen synteticky, tj. nikoli tak, že by byly vymezeny svými imanentními znaky, ale tím, že se k nim nějaké znaky přiřadí „zvenčí", takže mohou být chápány různě.

36    Tento postup vymezení, nebo alespoň vysvětlení /explikace/, je obzvlášť obtížný u pojmu „výkon práva". Ten je možno chápat velmi široce, což dovede k absurditě, že veškerý lidský život je vykonáváním práva /nebo jeho porušováním/, o čemž bude podrobněji řeč dále, anebo k opačné absurditě, že člověk, který je nečinný /aniž měl povinnost nějaké činnosti/je vyňat z působení práva. V té souvislosti není nezajímavý výklad významného francouzského sociologa

J. Carbonniera o působení, resp. spíše nepůsobení, práva na spícího člověka. /Není ovšem jasné, což u tohoto autora není nic mimořádného, zda Carbonnier svůj zmíněný výklad myslel vážně anebo si dělal legraci./22

Podrobný výklad o výkonu právaje podán dále v části jedenácté, kde je pojem „výkonu práva"odlišen od pojmu „chovánípodle práva", resp. „chovánídovoleného

37    S otázkou právě položenou souvisí otázka, zda veškeré lidské chování je upraveno právem. Připustí-li se /což je nepochybné a už o tom byla zmínka/, že právo může lidské chování upravit nejen výslovně /explicitně/, ale též implicitně a výjimečně i mlčky, a vychází-li se ze známé skutečnosti, že právo může lidské chování upravit specificky /nikoli ovšem individuálně/, ale též zcela generálně, pak závěr, že právem je upraveno každé lidské chování, se nezdá být absurdním. Věc je ovšem složitější. Podrobněji je o této problematice vyloženo dále v části čtvrté, IV. 1.

38    3.3. Pro teorii práva je zajímavá otázka, zda zásada, že vše je zákonem dovoleno, co není zákonem zakázáno, je logicky dokazatelná. Není to nesporné. Vycházíme-li ovšem axiomaticky z primátu lidské svobody, který ovšem sám

Právo a člověk (Právní antropologie)    Část    druhá

dokazatelný není /viz výše/, zásada vyjádřená v čl. 2 odst. 3 Listiny dokazatelná je, což bude zde demonstrováno.23

Při důkazu vycházíme z toho, že veškeré lidské chování je bucf dovolené (třeba mlčky), nebo nedovolené a třetí možnosti není. Tomuto spojení se v logice říká exkluze a vyplývá z něho, že je-li pravdivá jedna jeho část, je tím bez dalšího dokázána nepravdivost druhé jeho části, a naopak. Jestliže tedy je např. pravda, že určité lidské chování je dovolené, je tím samým dokázáno (resp. je dokázána pravdivost věty, tj. výroku), že není nedovolené. Je-li naopak pravda, že je nedovolené, je tím zároveň dokázáno, že není dovolené, tj. že je zakázané.

3.4.    Tato dedukce platí, jak vidno, oboustranně. Je tedy třeba uvážit, zda je 39 dokazatelné též to, že v demokratické společnosti platí právněpolitický postulát,

že dovoleno je to, co není zákonem zakázáno, a nikoli postulát, že zakázáno je to, co není zákonem dovoleno.

Z uvedené ekvivalence deduktivní logikou to přirozeně dokazatelné není. Je to však dokazatelné, zavedeme-li mezi premisy i lidskou svobodu. Pak je důkaz jednoduchý. Vychází z premis, že - předně - lidské chování je buď dovolené nebo nedovolené, a dále, že člověk je svobodný, což znamená, že jeho chování je obecně dovolené. Z toho pak vyplývá nejen závěr, že není obecně nedovolené, ale i ten, že člověku nikdo (tj. ani stát) nic nemusí dovolovat, poněvadž dovolenost jeho chování vyplývá z jeho svobody. Stát ovšem může svobodu člověka omezit, tj. může mu zákonem určité chování zakázat.

Z toho pak vyplývá, že k dovolenosti lidského chování není zapotřebí zákonného dovolení; je naopak třeba zákonného zákazu k tomu, aby nějaké chování dovoleno nebylo, tj. k tomu, aby bylo zakázáno. Tím je logický důkaz podán. /Ve skutečnosti je ovšem věc složitější, pro naše účely však tento důkaz postačí./

3.5.    Zásada, že vše je dovoleno, co není zákonem zakázáno, je v Listině 40 proklamována, jak z rozsahu Listiny vyplývá, jen pro jednotlivce, tj. pro osoby fyzické. Právě provedený logický důkaz této zásady je však obecný a je nepochybné, že tato zásada platí i pro osoby právnické. I těm je tedy dovoleno vše, co není zákonem zakázáno. U těch však věc bývá někdy, ovšem jen zdánlivě, komplikována omezením jejich způsobilosti k právům a povinnostem, tzn. zákazem jednání ultra vires. Toto omezení spočívá v tom, že pro právnické osoby zákon někdy stanoví závazný předmět jejich podnikání a omezuje jejich činnosst

jen na tento předmět. Tím samým /anebo popř. výslovně/ jim zakazuje jednat mimo meze dané tímto předmětem. Tak např. § 20b ObčZ stanoví, že nadace se zřizují „k obecně prospěšným cílům'1, které pak příkladmo vyjmenovává.

V takovýchto případech tedy ve skutečnosti nejde o výjimku ze zásady, že vše je dovoleno, co není zákonem zakázáno. Způsobilost takovýchto právnických osob k právům a povinnostem, tj. jejich způsobilost mít práva a povinnosti, je zákonem a principio omezena, takže jejich jednání mimo takto zákonem stanovené meze je zákonem zakázáno a nemůže tedy spadat pod obecnou dovolenost ve smyslu zásady, že vše je dovoleno, co není zákonem zakázáno.

Část druhá

Právo a člověk (Právní antropologie)

i

■

■

7®

t

■

9Cf

e

LI

ipí*

y

ny

fť

41    3.6. Uvedenou zásadu nelze aplikovat ani na veřejnoprávní konání státních či územně samosprávných orgánů. Ty jednají v mezích své pravomoci a popř. příslušnosti /kompetence/. Jak pravomoc, tak příslušnost /věcná, prostorová, osobní i funkční/ státních i územně samosprávných orgánů je ovšem vymezena zákonem a žádný orgán ji nesmí překročit. Podrobnější argumentace tu pak je obdobná jako při omezení právnických osob zákazem jednání ultra vires, jak o tom byla řeč výše.

42    3.7. Ve své druhé části čl. 2 odst. 3 Listina vyhlašuje zásadu, že nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. Smysl této zásady je především v tom, že právní povinnost může člověku být uložena jen zákonem anebo na základě zákona a v jeho mezích. To platí přirozeně i pro státní orgány. Znamená to mimo jiné, že prováděcí předpis vlády nebo ministerstva nemůže člověku uložit víc povinností ani Jiné povinnosti, než mu uložil zákon sám.

Člověk může na sebe vzít povinnost i autonomně, smlouvou. I tehdy ovšem, zavazuje-li se sám k něčemu, musí se tak dít v mezích zákona. Aby uzavřená smlouva byla platná, nesmí být v rozporu se zákonem. /Podle § 39 ObčZ nesmí odporovat ani dobrým mravům a nesmí ani zákon obcházet. I toto jsou zákonné podmínky platnosti smlouvy./

Čl. 2 odst. 3 Listiny mluví jen o tom, že člověk nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. Je ovšem mimo jakoukoliv pochybnost, že se tento zákaz týká nejen konání /facere/, ale i nekonání/non facere/, a to jak zdržení se něčeho, tak strpění něčeho.

43    Interpretací lze, podobně jako zásadu, že dovoleno je, co není zakázáno, i zákaz nutit někoho, aby činil, co zákon neukládá, vztáhnout nejen na osoby fyzické, ale i na osoby právnické. Ani právnické osobě tedy zajisté nikdo nesmí uložit povinnost, ani ji jinak nutit, aby činila něco, k čemu nemá zákonnou povinnost.

Tato zásada má dále velký význam tím, že je pojmově spjata se zásadou, že je dovoleno vše, co není zákonem zakázáno. Je tak říkajíc jejím rubem. Je všeobecným zákonným omezením dovolenosti zákonem nezakázaného chování a tímto svým charakterem je blízká obecné zásadě neminem laedere /neporušovat právo/.

4. Ochrana proti sobě samému

44    4.1. V právní filozofii i v praxi se klade otázka, zda a popř. v jaké míře svoboda člověka implikuje i jeho svobodu zříci se své svobody, anebo ji závazně omezit ve prospěch někoho jiného, včetně společnosti, jinými slovy, zda a v jaké míře právo chrání člověka proti němu samému.

Tato otázka má význam nejen teoretický, ale i praktický. Dnes ovšem už nejde o případy, kdy by se někdo prodal do otroctví či do nevolnictví, z praktického života však nezmizelo nebezpečí nátlaku spočívajícího zejména ve využívání ekonomické či jiné tísně, závislosti na jiném, nezkušenosti, nedostatku psychické odolnosti druhého atd. Praktické to může být v souvislosti s problematikou dispozice s vlastním tělem, živým nebo mrtvým, resp. s jeho částmi, ale i např. se zástavním právem, s pracovní smlouvou atd. Myslitelné jsou i případy vzdání se

20

ri

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

způsobilosti k právům (čl. 5 Listiny), uzavření nikdy nezrušitelné smlouvy, zřeknutí se svobody projevu (čl. 17 odst. 1 Listiny), zřeknutí se obhájce tím, kdo ho podle zákona musí mít (čl. 40 odst. 2 Listiny) atd.

Právo tuto otázku obecně neřeší a neřeší ji ani Listina základních práv a svobod. 45 V té však přece jen najdeme výslovné řešení obecné, a to v čl. 1, ve kterém se základní práva a svobody prohlašují za nezadatelné a nezcizitelné. Z toho vyplývá, že jsou vyňaty i z dispozice svého subjektu samého, takže jakýkoli úkon, kterým by se jich vzdal, anebo se sám v nich ve prospěch jiného nebo ve prospěch společnosti nad míru zákonem dopuštěnou omezil, byl by toliko právním úkonem zdánlivým (non negotium) a nezpůsobil by žádné právní následky.

De lege lata lze tedy ochranu svobody člověka proti němu Samému vyčíst z čl. 1 Listiny.

4.2.    Teoreticky lze tuto ochranu „proti sobě samému“ odvodit z postavení 46 člověka ve společnosti, která uznává svobodu člověka a občana za jeden z politických pilířů, o něž se opírá (viz výše sub II. 1.). Omezení svobody člověka nakládat s vlastní svobodou je ochranou jeho svobody.

4.3.    Tato jeho ochrana ovšem koliduje s jeho dispoziční volností, která je součástí osobní svobody člověka. Řešení této kolize je v tom, že dispoziční volnost je primární, nikoli však neomezená: je omezena tam, kde ji omezuje zákon, anebo tam, kde by se někdo sám zbavoval svých nezadatelných a nezcizitelných práv.

Není tedy v rozporu s lidskou svobodou ani s právem, dá-li někdo za svůj dluh do zástavy svůj dům, ale bylo by s nimi v rozporu, kdyby - ad absurdum vyjádřeno - dal do zástavy svou svobodu, tzn. bylo-li by např. zavedeno vězení dlužníků atd.

4.4.    Obdobné platí o zásadě volenti non fit iniuria, tzn., že škoda nevzniká tomu, 47 kdo s jejím způsobením sám souhlasil, resp. že v takovém případě nemá nárok na její náhradu. (Obecně se tato zásada vykládá tak, že bezpráví nelze spáchat tomu, kdo s tím souhlasil.) Tato zásada v našem právu není nikde formulována obecně,

je ale jako obecná zásada uznávána, byť ne bezvýjimečně. Z hlediska právně-fílozofického platí o této zásadě mutatis mutandis to, co bylo výše řečeno o dispozici s vlastní svobodou, resp. s ochranou proti sobě samému.

5. Rovnost a její antinomie

Na rozdíl od svobody, která je výlučně vlastností lidí, je rovnost vztah mezi 48 čímkoli. Pro právo je ovšem i rovnost zajímavá jen jako vztah mezi lidmi, a ani to ne obecně, nikoli tedy každá rovnost lidí.

Lidé jsou si totiž od přírody nerovní, rodí se nerovní.24 Tato přirozená nerovnost má pro právo význam jen nepřímý, a to tím, že seji právo snaží v různých směrech vyrovnat, resp. kompenzovat: právní nerovnost někdy vyrovnává nerovnost faktickou (přirozenou). Tak např. Listina v čl. 29 odst. 1 zaručuje zvýšenou ochranu ženám, mladistvým a osobám tělesně postiženým, v čl. 32 odst. 2 zaru-

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

čuje zvláštní péči ženám v těhotenství, v odst. 5 téhož článku slibuje státní pomoc rodičům, kteří pečují o děti atd.

49 Rovností se však v politickém i v právním významu nerozumí rovnost fyzická, nýbrž rovnost sociální, zpravidla chápaná jako rovnost „před právem" vyjádřená zásadou, že po právu se má s každým v stejné situaci nakládat stejně.25 Tato zásada je zpravidla považována i za filozofický základ spravedlnosti (viz dále v Části páté, V.) a patří k ní zejména nepřípustnost privilegií a diskriminace. Ani právo však sociální nerovnost odstranit nemůže. Přeceňování možností práva v této věci ironizuje významný právní vědec R. v. Jhering26 poznámkou, že „rovnost může být i rovností bídy". Vzájemné vztahy lidí ve společnosti jsou totiž tak složité a mnohotvárné, že obecná sociální rovnost každého s každým je nemyslitelná a také nežádoucí.27

Rovností jako jedním ze základních principů uspořádání společnosti a jedním ze základních axiomatických principů práva se tedy nerozumí obecná rovnost každého s každým, nýbrž rovnost základního právního postavení, tj. požadavek, aby právo bylo pro každého stejné,28 resp. jinými slovy, aby právo bezdůvodně nezvýhodňovalo a ani neznevýhodňoválo jedny před druhými.

Listina to v čl. 1 vyjadřuje tím, že každému zaručuje rovnost „v právech", k čemuž dodává, že lidé jsou si rovni i „v důstojnosti".

I toto vyjádření ovšem je (a v právní normě ani nemůže být jiné) velmi schématické.

III. Člověk ve společnosti

1. Ontogeneze člověka jako subjektu práva

50    1.1.    Člověk    se rodí ve společnosti, v níž existuje právo, a v ní i umírá.29 Po celý

svůj život je obklopen právem jako jednou z forem společenských vztahů, v nichž žije. A po celý život je obklopen i nějakým společenským právním vědomím. Právo i právní vědomí jsou od počátku jedním z prostředků společenského působení na formaci jeho individuálního vědomí i na jeho každodenní chování. Tím pak právo a právní vědomí jsou zároveň prostředky působení na každodenní život společnosti. Přitom se, tu má obzvláštní důležitost to připomenout, oba tyto systémy (i další, zejména politika, morálka atd.) ve svém praktickém působení prolínají. Od raného dětství je v člověku pěstováno vědomí hodnot, rozlišování správného a nesprávného, dovoleného a nedovoleného, společenská morálka usiluje o to, člověku vtisknout jeho morálku individuální a zúčastní se zajisté i formování jeho právního vědomí.

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

Člověk tedy, dříve než si ve svém duševním vývoji počne uvědomovat existenci 51 platného práva, má ve svém vědomí již jisté zárodky právního vědomí, které zprvu mají charakter především morálních norem, ale empiricky jsou spojovány s představou existence nějaké moci, která je s to plnění těchto norem vynucovat, resp. jejich neplnění sankcionovat, a postupně i s představou nezbytnosti takové moci. Psychologicky je věc jistě složitější. To však pro naše úvahy nemá význam (nejde tu o úvahy psychologické). Důležité je, že člověk od dětství žije v určitém normativním systému, subjektivně vnímá tento normativní systém, akceptuje jej (či popř. neakceptuje) a, i když jej neakceptuje, zvyká si na něj. V jistém stupni svého dospívání nabývá člověk vědomí existence normativního systému právního, jenž nezávisle na něm kvalifikuje jeho chování jako dovolené a nedovolené.

V době, kdy člověk již má vědomí platného práva, působí právo na jeho každodenní život přímo, zároveň tu však dochází k určité diferenciaci či, možno snad říci, specializaci působení práva. Ne každý dospělý člověk je například přesvědčen o tom, že krádež je nenormální, resp. nespravedlivá; jsou a budou vědomé či nevědomé excesy ve vztahu jedince k cizímu majetku. Není však jistě člověka, který by si nebyl vědom toho, že krádež, ať jakákoli, je protiprávní (protizákonná) a trestná. Toto vědomí platného právaje tedy bezpochyby obecné. Člověk, který nepracuje v železniční dopravě, si však zpravidla není vědom toho, co vše je zákonné a nezákonné v železniční dopravě; ten, kdo není rybář či nemá co dělat s rybařením, se zpravidla nevyzná příliš v „zákonnosti** rybaření atd. Každý je si ale jistě vědom toho, že v železniční dopravě, v rybářství atd. nějaké právo platí.

Poněvadž společnost i pomocí práva usiluje o formování společenského chování jedince „k obrazu svému**, je cílem práva, možno-li tak říci, standardizace společenského chování jedinců a tím je právo jedním z prostředků regulace rytmu společenského života.

1.2. U nikoho (ani u toho, kdo má právnické vzdělání) nelze předpokládat 52 úplnou znalost právního řádu. Přesto se ale lidé v naprosté většině ve svém každodenním životě chovají podle práva. Nečiní tak ale, protože by se podřizovali nějaké autonomní normě, která nahodile koinciduje s heteronomní normou platného práva. Podřizují se v prvé řadě daným společenským vztahům. Jestliže norma odpovídá těmto vztahům, je-li v souladu s potřebami, resp. zájmy jedinců, pak tito jedinci zachovávají právo řídíce se svým zájmem, jsouce k tomu vedeni společenskými poměry samými. Tento prvek dobrovolnosti zachovávání práva nelze podceňovat, ale nelze jej ani přeceňovat. Specifické pro právo jako regulátoru lidského chování je právě to, že řeší konfliktní zájmové situace. Individuální zájem může tedy někdy jedince spíš stavět proti právu, než ho nabádat k jeho zachovávání. V takovém případě se aktivizuje právní sankce, jejíž zákonná hrozba má ovšem sama působit na to, aby lidé právo dodržovali dobrovolně, a jejíž dopadnutí má působit především preventivně.

Sledujme však dál počínání člověka, který právo nezná. Jeho chování secundum 53 legem se může stát právní skutečností. To znamená, že platné právo může s jeho chováním spojovat právní následky bez zřetele na to, zda si jich je či není vědom, zda je chce či nechce. 30

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

Člověk, který - byť neznal právní normu - náležitě vychovává své děti, jezdí po pravé straně, nekrade a nevraždí, se chová podle práva, ale nepůsobí žádné další právní následky. Člověk, který včas a řádně - byť bez pomyšlení na právní normu a třeba i bez její znalosti - splatí svůj dluh, se rovněž zachoval secundum legem, navíc však způsobil právní následek, totiž zánik závazku, a to nezávisle na tom, zda si toho byl či nebyl vědom, a nezávisle na tom, zda tento následek chtěl či nechtěl způsobit.

54    Člověk jednající bez znalosti práva však svým chováním může nevědomky i právo porušit, může porušit právní normu, kterou nezná, a tím vytvořit právní skutečnost, se kterou platné právo spojuje sankci.

Situace, které tu byly vylíčeny, daly vznik problému, zda a v jaké míře platné právo zavazuje i toho, kdo je nezná; problému, na nějž zpravidla bývá odpověď podávána regulí, že „neznalost práva neomlouvá'4.31Tato regule bývá obvykle chápána toliko z hlediska trestní sankce. Ve skutečnosti však v sobě skrývá problematiku mnohem širší i hlubší a stýká se bezprostředně s tím, o čem byla řeč výše.

55    1.3.    Podaný výklad nás vrací k tomu, co bylo řečeno jako úvod do problematiky

ontogeneze člověka jako subjektu práva. Dotvrzuje, zdá se, názor, že působení práva na život jedince nelze chápat výlučně jako působení skrze individuální znalost právní normy každým jedincem, nýbrž jako složitý společenský proces, v němž se působení práva prolíná s působením právního vědomí, morálky, slušnosti atd., jako společenský proces, na němž nic nemění to, že se lidé velmi často chovají secundum legem dobrovolně (třeba i bez subjektivního vědomí právní normy), ani to, že jim vznikají práva a povinnosti a že je stihne sankce za porušení právní normy, i když ji neznali.

56    Nejde totiž o podíl individuálního vědomí konkrétní právní normy na určitém chování člověka, ale o podíl práva a právního vědomí jako součástí společenského vědomí na formování člověka ve společnosti. Z tohoto hlediska pak jistě není přehnáno, řekne-li se, jak se stalo na počátku, že po generace a po staletí právo působí (přímo i nepřímo) na formování každodenního života jednotlivce od samého jeho mládí a tímto působením na jedince působí i na utváření života společnosti. Rytmus každodenního života člověka je (mimo jiné) určován i právním řádem společnosti, ve které žije. Jeho denní starosti nabývají po generace a po staletí nesčetněkrát podoby „právních motivů“jeho chování (koupit si jídlo či šaty, koupit si jízdenku na vlak, najmout si byt atd.). Jeho každodenní chtění, přání či toužení se střetává vědomě či nevědomě s právem, které mu ukazuje (jde-li o vztahy právem regulované) formy uskutečnění jeho přání, či ho od uskutečnění jeho přání odrazuje, anebo ho vede k chování (dnes velmi dobře známému z teorie her, ale v právu zatím prakticky neprozkoumanému), jímž usiluje o to, uskutečnit své přání a zároveň se vyhnout sankci, která mu v důsledku toho hrozí.

Piávo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

V tomto dlouhodobém procesu svého působení právo působí i na právní vědomí 57 a zajisté i na morálku (viz dále v části páté) a přenechává jim část svého společenského působení na formování každodenního života společnosti, pospolitostí lidí i jedinců. Lidé si zvykají na jednání podle práva, v jejich chování vznikají různé společenské automatismy, takže právní norma (a v ní implikovaná hrozba státním donucením) jako přímý motiv lidského chování v mnoha případech ustupuje do pozadí.

Tento proces ovšem v historickém vývoji není tak přímočarý, jak byl vylíčen. Nelze jej chápat tak, že kdysi na počátku bylo právo všeobsáhlým motivem lidského chování a v chodu dějin jeho působení na společenský život ubývá ve prospěch právního vědomí, morálky atd., až se nakonec právo stane zbytečným. Tento proces je přirozeně též rozporný a i vztah dobrovolnosti (zvykání) a donucení, resp. vědomí hrozby donucení, je v něm rozporný a historický.

2. Ontogeneze člověka jako občana

Člověk se rodí ve společnosti, která je určitým způsobem uspořádána, vstupuje 58 do určitých společenských vztahů a vstupuje též do společnosti, jejíž vědomí je již historicky zformováno. Svým zrozením člověk zároveň vstupuje do společnosti, která je řízena státní mocí. Zkrátka, v současné společnosti se člověk nerodí jen jako člověk, ale i jako občan.

To má dvojí právní význam. Jednak to znamená, že se člověk svým zrozením stává subjektem základních občanských práv a svobod a zůstává jejich subjektem po celý život Ontogeneze člověka jako občana v této koncepci je ve své podstatě specifickou variantou jeho ontogeneze jako subjektu práv. Zrození člověka jako občana může mít ovšem i druhý význam, tj. zrození člověka jako občana určitého státu. Tu je situace jiná. Člověk se může narodit jako občan více států, ale nemusí se narodit jako občan žádného státu. Může se narodit jako bezdomovec a může se bezdomovcem stát, i když se narodil jako občan nějakého státu. Mezi oběma aspekty občanství, resp. občanských práv, je výrazný rozdíl. Z hlediska ontogeneze člověka jako občana však mezi obojím velký rozdíl není. I bezdomovec žije prakticky vždy v nějakém státě a tento stát, ač apatridovi nepřiznává své občanství, respektuje a chrání jeho základní práva i svobody. I ten, kdo není občan žádného státu, je tedy občan a jakožto občan je od svého narození do své smrti ve vztahu k nějakému státu.

Osud člověka ovšem velmi záleží na tom, jaký je to stát. I demokratický stát je 59 vždy odlišný od množiny svých obyvatel i od množiny svých občanů. Je užší nebo širší organizací lidu, ale nikoli lidem samým, a vůči občanovi, tj. vůči jedinci, vystupuje jako nositel moci, tedy jako silnější subjekt, jako stará známá potentior persona. Jeden ze základních problémů vztahu státu a občana se tedy týká mezí státní moci ve vztahu k občanovi i míry možnosti občana účastnit se aktivně tvorby státního rozhodování a výkonu státní moci, jakož i míry jeho možnosti bránit se neoprávněným zásahům státu do jeho zájmů, do jeho života.

Tato problematika souvisí s problematikou základních práv a svobod člověka 60 jako občana. Jde však dál. V historickém vývoji společnosti se vytvořily určité 32

Právo a člověk (Právní antropologie)

globální, na státní moci nezávislé zásady lidského spolužití ve státě, které i stát, chce-li být právním státem, má respektovat. Tyto zásady ovšem nelze exaktně a úplně vypočíst a definovat. Nebylo by možné a ani by nebylo rozumné snažit se vytvořit „úplný" katalog takových zásad. To však neznamená, že neexistují a že člověk každé své základní právo dostává tak říkajíc darem od státu, že státu vděčí za to, že může žít, že nikdo nemá poškozovat jeho tělesnou integritu a zdraví, že se může, aniž tím omezoval jiné (včetně společnosti) svobodně rozhodovat, že může říkat, co si myslí atd. I takové názory se vyskytly. To by ale znamenalo totální odcizení státu od člověka, totální podřízení člověka státní moci a bylo by to taky hodně pesimistické. K této otázce je třeba přistupovat nikoli apriorně, tj. v daném případě v podstatě dogmaticky, ale pragmaticky. Globální zásady, které má stát respektovat, vznikají v mezinárodním společenství, podobně jako vznikají „obecné zásady právní uznávané civilizovanými národy" (čl. 38 odst. 1. písm. c) Statutu Mezinárodního soudního dvora v Haagu). Vznikají tedy nikoli jako obecné zásady filozofické, ale jako zásady právní, tj. právně závazné, a jako takové vznikají konvencí, a to nezávisle na politické či sociálně ekonomické struktuře zemí, které jsou jejich účastníky.

Neexistuje tedy apriorní (a v tomto smyslu přirozenoprávní) kodex obecných základních zásad soužití států a vztahu států k jejich občanům, ale existují podrobně zpracované mezinárodní „kodexy" takovýchto zásad, které mohou dobře sloužit jako pragmatické východisko dále uvedených úvah.