#çekişmeliboşanmaavukatı

[denizaslanihukuk]

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Nedir?

İzmir Ceza Avukatı merak edilen soruları sizler için yanıtladı.

İzmir Avukat Ali Berkin Denizaslanı - HAGB Nedir? Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı nedir? Ne için bu karar verilir ve sicile işlenir mi? gibi merak edilen soruların cevaplarını sizler için verdi.

Detaylı Bilgi İçin Arayın. Ülkemiz ceza hukuku mevzuatına ilk olarak 2005 yılında 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile girmiş olan ve “Ceza tayinin ertelenmesi” olarak da adlandırılan bu kurum ilk olarak Anglo-Amerikan hukuk sisteminde doğmuş ardından da Kıta Avrupası Ceza Hukuku’na girmiş olup günümüze kadar tüm Avrupa ülkelerinin ceza mevzuatlarındaki yerini almıştır. Bu kurumun kaynağı İngiliz Hukuku’nda bulunan 1360 tarihli bir kanundur. İlk uygulama olan bu kanuna göre suç işlemesinden korkulan şahıslar suç işlemeyeceklerine dair taahhütte bulunarak devlete karşı yükümlülük altına girmekte, belirlenen yükümlülüklere uymaları halinde de serbest bırakılmakta, taahhütlere uyulmadığı takdirde de taahhütte bulunan para tutarı kendilerinden alınmakta idi. Bugün Türk Hukuk Sistemi’nde “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması” sanık hakkında açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılama sonucunda verilecek mahkumiyet hükmünün açıklanmasının, öngörülecek koşullarla ve belirli bir süre boyunca fail tarafından gösterilecek iyi hal koşuluyla ertelenmesi, yani hükmün bir süre koşula bağlı olarak askıda kalması ve belirtilen sürede konulacak yükümlülüklere uyulmak şartıyla fail hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eder. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kurumu hukukumuzda ilk olarak 03.07.2005 tarihli 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile çocuklar bakımından uygulanmak üzere kabul edilmiştir. Daha sonra 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin, 19.12.2006 tarihinde 5560 Sayılı Kanun’un 23. maddesiyle değiştirilerek, büyükler için de uygulanabilir genel bir kurum haline getirilmiştir. 23.01.2008 tarih ve 5278 Sayılı Kanun’la CMK’nun 231/5 ve 14. fıkralarındaki hükümler, yeniden düzenlenmiş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun sınırları genişletilmiştir. Bu kanun maddesinin 5 ile 14. fıkraları arasında “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması” kararının şartları ve sonuçları hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Şöyle ki; 5. Fıkrada “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, “iki yıl” veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.” denmektedir. Bu fıkraya göre yapılan yargılamanın sonunda sanık hakkında verilecek ceza, tüm artırım ve indirim nedenleri uygulandıktan sonra iki yıl ve ya daha az süreli hapis veya adli para cezası olur ise, sanık hakkında verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilebilecektir. Bu noktada, adli para cezası bakımından herhangi bir sınırlama yapılmamıştır. Bu cezanın miktarı ne olursa olsun, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilecektir. Madde metninde uzlaşmaya ilişkin hükümlerin saklı olduğundan bahsedilmiştir. Burada belirtilmek istenen; sanığın yargılandığı üzerine atılı suç, uzlaşmaya tabi ise, öncelikle CMK’nun 253. maddesinde düzenleme altına alınan uzlaşma yoluna gidilmesi gerektiğidir. Sanıkla mağdur arasında uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde, yargılamayı yürüten mahkeme, sanığın edimini defaten yerine getirmesiyle davanın düşmesine karar verecektir. Ancak, edimin yerine getirilmesinin takside bağlanması, ileri bir tarihe bırakılması veya süreklilik arzetmesi halinde, sanık bakımından koşulları aranmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki niteliği, ceza yargılaması sonunda verilecek hükmün, sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmaması şeklinde ifade edilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında, hüküm belirli koşul ve süreyle askıda kalmakta, sanık açısından mahkumiyete dair herhangi bir sonuç doğurmamaktadır. Dolayısıyla, sanık hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığından, sanık, hükümlü sıfatını almayacaktır. Bu kararla, sanık bakımından yükümlülük olarak kabul edilebilecek tek sonuç, sanığın denetim süresine tabii tutulması ve bu süre içerisinde mahkemece belirlenecek bir yıla kadar denetimli serbestlik yükümlülüklerine uygun davranması olacaktır. 6. Fıkrada “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; 7. a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, 8. b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, 9. c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” denmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için aranan ilk koşul sanığın adli geçmişine ilişkin koşuldur. Buna göre sanığın yargılanmakta olduğu ceza davasına konu suçtan daha önce, işlemiş olduğu kasıtlı bir suç nedeniyle mahkum edilmemiş olması gerekir. Sanığın daha önceden taksirli bir suç nedeniyle hüküm giymiş olması hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına engel teşkil etmez. Kasıtlı suç nedeniyle alınan cezanın süresi ve türü önemli değildir. Bu ceza, hürriyeti bağlayıcı bir ceza yani hapis cezası olabileceği gibi, adli para cezası da olabilir. Ayrıca bahsi geçen cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına engel olabilmesi için kesinleşmiş olması da gerekmektedir. Sanığın, önceden almış olduğu mahkumiyetin ne kadar süre önce kesinleşmiş veya infaz edilmiş olması gerektiği konusunda doktrin ve Yargıtay farklı görüştedirler. Doktrine göre mahkumiyetin ne zaman kesinleşmiş olduğu önemli olmayıp sanığın daha önce bir suçtan mahkum olması yeterlidir. Yargıtay ise daha önceki kesinleşmiş mahkumiyetin, adli sicilden silinme koşullarının oluşup oluşmadığını araştırmakta, sanığın önceden aldığı mahkumiyetin silinme koşulları oluştuğu takdirde, bu suçun, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil etmeyeceği yönünde kararlar vermektedir. Aranan ikinci koşul ise sanığın liyakatına ilişkin koşuldur. Yargılamayı yürüten mahkeme, duruşma süresince sanığın kişiliğini inceleyerek, duruşmadaki tutum ve davranışlarını gözlemleyecek, sanığın tekrar suç işleyip işlemeyeceği hususunu sezinlemeye çalışacak ve bu değerlendirmelerin tamamının olumlu sonuçlanması ve sanığın bir daha suç işlemeyeceği konusunda vicdani kanaate ulaşması halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilecektir.Bu karar tamamıyla mahkemenin takdirine bağlı bir karardır. Ancak Yargıtay’a göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken, kanun maddesinde yazan hususların tekrarı ile yalnızca “takdiren” kelimesinin kullanılması ve başkaca açıklama yapılmaması yeterli bir gerekçe olmayacaktır. Üçüncü koşul, zarar giderimi ve suçtan önceki hale getirme koşuludur. Suç nedeniyle oluşan ve failin gidermekle yükümlü olduğu zararın yalnızca maddi zarar olduğu hem doktrinde hem de Yargıtay tarafından kabul edilen bir husustur. CMK’nun 231/6-c hükmünde belirtilen suç nedeniyle oluşan zararın giderim usulleri (aynen iade, suçtan önceki hale getirme) dikkate alındığında somut biçimde ölçülebilen ve giderilebilen yani, maddi bir zararın ifade edilmek istendiği ve manevi zararın göz ardı edildiği anlaşılmaktadır. Anılan usullerle giderimi mümkün olan bir maddi zararın söz konusu olmadığı, örneğin tehdit ve hakaret gibi suçlarda diğer koşulların oluşması halinde zarar giderimi koşulu aranmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilebilmektedir. Sanık tarafından giderilmesi gereken maddi zarar miktarını yargılamanın yürütüldüğü ceza mahkemesi belirleyecektir. CMK’da hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilebilmesi için, suç nedeniyle oluşan zararın bizzat sanık tarafından giderilmesi zorunluluğunu arayan özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle mağdurun ya da kamunun zararının failin yerine başka bir şahıs, örneğin bir yakını ya da eşi tarafından giderilmesi halinde de koşulun gerçekleştiğinin kabulü yerinde olacaktır. Aralarında iştirak iradesi olsun ya da olmasın, birden fazla fail tarafından işlenen suçlarda, zararın bu faillerden biri tarafından karşılanması halinde diğer sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunda, CMK’da açık bir hüküm mevcut değildir. Bu durumda tüm faillerin durumu münferiden değerlendirilmelidir. Ancak dikkat edilmesi gereken husus, uç sonrası oluşan zararın tümüyle giderilmesi gerekliliğidir. Bu durumda, müşterek faillerden yalnızca birinin oluşan zararın kendi payına düşen kısmını gidermesi, geriye kalan zararın giderilmemesi halinde de hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilmesi mümkün değildir. Kanun maddesinde “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” denmektedir. Buna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için sanığın bu kurumun uygulanmasına açık bir şekilde rıza göstermesi gerekmektedir. Burada en önemli nokta hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilebilmesi için sanığın talepte bulunması gerekmediğidir. Mahkeme hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunu re’sen gözetmeli ve şartların oluşup oluşmadığını değerlendirmelidir. Şartların oluşmuş olması halinde ise sanığa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini isteyip istemediği sorusunu yöneltmelidir. Değerlendirme için sanığın talep şartı yoktur ancak kurumun uygulanabilmesi için sanığın kabulü şartı aranmaktadır. 7. Fıkrada “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.” denmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilmeden önce, sanık hakkında tüm yasal ve takdiri artırım ve indirim nedenleri uygulandıktan sonra bulunacak sonuç cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis ve/veya adli para cezası olması gerekmektedir. Bu kararla, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla birlikte, sanık hakkında verilecek cezanın 5237 sayılı TCK’nun 50. maddesi uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilenmeyeceği gibi, anılan yasanın 51. maddesi uyarınca da ertelenmesi söz konusu olamayacaktır. Ancak, mahkeme, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin verdiği karardan sonra, sanığın bu karar kapsamında kendisine yüklenen yükümlülükleri denetim süresi içerisinde yerine getirmemesi halinde, durumunu değerlendirirken, açıklanmasını geri bıraktığı hükümdeki hapis cezasının kısa süreli olması halinde, seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya iki yıla kadar olması durumunda ise cezanın ertelenmesine karar vererek, yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilecektir. Mahkeme hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte sanık hakkında denetimli serbestlik uygulamasına da karar verebilir. Bu husus mahkemenin takdirine bırakılmış olup, denetimli serbestlik uygulanmasına karar verilmediği takdirde sanığa yüklenen tek yükümlülük belirlenen denetim süresinde kasti bir suç işlememesi olacaktır. Mahkemenin uygulanmasına karar verebileceği denetimli serbestlik uygulamalarına ilişkin seçenekler CMK’un 231/8. maddesinde belirlenmiştir. Aynı kanunun 9. fıkrasında ise mağdurun ya da kamunun uğradığı zararın derhal yerine getirilemediği takdirde taksitle giderme yoluna gidilebileceği ve bu şekilde de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği belirtilmiştir. 10. Fıkrada “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.” Denetim süresinin iyi halli olarak doldurulması durumunda, kararı veren mahkeme, sanığa ait güncel adli sicil kaydını getirterek burada kesinleşmiş bir kasıtlı suç işlemediği görülen sanık hakkında düşme kararı vermelidir. Düşme kararı, CMK’nun 223. maddesinde belirtilen ve “hüküm” niteliğinde olduğundan, temyize tabidir. 11. Fıkrada ise “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir.” şeklinde bir açıklama yapılarak denetim süresini iyi halli olarak geçirmeyen sanık hakkında yapılacak olan işlemler açıklanmıştır. 12. fıkrasına göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilmektedir. İtirazın şekli, süresi, itiraz edilecek mercii ve bu hakkı kullanabilecek kişiler, CMK’nun 268 ve devamı hükümlerinde belirtilmiştir. Bu hükümlere göre, mahkeme tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği takdirde, bu karara karşı ilgililerin, duruşmada hazır bulunmaları halinde, o günden; duruşmada hazır bulunmazlar ise kararın tebliğinden itibaren yedi günlük yasal süre içerisinde itiraz edilmelidir. Yargıtay tarafından kabul edilen ve uygulamaya yansıyan görüşe göre, itirazı inceleyecek merciin, yalnızca hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının oluşup oluşmadığı doğrultusunda inceleme yapması gerektiği, bu nedenle dosyanın esasına ilişkin herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmaması gerektiği öne sürülmüştür.  Yargıtay’ın bu içtihadı, kurulmuş olan ancak açıklanması geri bırakılan hükümdeki esasa yönelik hukuka aykırılıkların denetlenmemesi sonucu doğurabileceği gerekçesiyle doktrinde eleştirilmiştir. Bu eleştiriler doğrultusunda Yargıtay’ın da son dönemlerde görüş değiştirdiği ve itiraz merciinin, esasa ilişkin inceleme de yapabileceği yönünde görüş bildirdiği söylemler mevcuttur. Bu çok yeni bir değişiklik olup halen uygulamada göz önünde bulundurulmamaktadır. 13. Fıkrada “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.” denmiştir. Bu hüküm kararın gizliliğine ilişkin bir hükümdür. Kovuşturma aşaması sonunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi üzerine, bu karar özel bir sisteme kaydedilir. Bu sisteme kaydedilen kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak, Cumhuriyet Savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenilmesi durumunda, bu maddede belirtilen amaç dahilinde kullanılabilir. (Ek fıkra: 5560 – 6.12.2006 / ) (14) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. 14. Fıkrada14. Fıkrada “Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasa’nın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” şeklinde bir hükümle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının uygulama alanı sınırlandırılmıştır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumum hukuk sistemimizde sıkça tartışılan bir konudur ve yararları ile ilgili fikirlerin yanında zararları olduğuna yönelik fikirler de mevcuttur. Bu görüşler ise başlıklar halinde şu şekilde dile getirilmektedir; Kurumun lehine ileri sürülen fikirler; • Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kısa süreli hapis cezalarının doğuracağı olumsuz sonuçları engeller, • Sanığı sosyolojik açıdan daha dikkatli davranma yoluna iter, • Sanığın neden olduğu zararın yine bu şahsın gayretiyle tazmin edilmesini sağlar, • Denetim süresini öngörülen yükümlülüklere uygun olarak tamamlayan sanık hakkında hiçbir mahkumiyet hükmü adli sicil kaydına geçmeyeceğinden, sanık “damgalanma” tehlikesinden uzaklaşmış olur. Kurumun aleyhine ileri sürülen fikirler; • Suçlu olan sanıkların infaz kurumuna kapatılmadan toplum içerisine bırakılması, her suçlunun mutlaka ceza almasını bekleyen kamu vicdanını rahatsız eder, • Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamının her suç bakımından uygulanabilir hale getirilmesi, ayrıca takdir hakkını sınırlayan düzenlemeler içermesi nedeniyle, tüm suçlar bakımından uygulanan bir kurum haline gelir, • Hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluyla kanunların caydırıcılık özelliklerinin zaafa uğramasına neden olunabilir, • Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, sınırları ve uygulama alanı daraltılmadığı sürece, cezalandırma sistemini zaafa uğratacak bir tür “zımmi af” haline gelebilir Tüm bu açıklamalar ışığında hukuk sistemimizde yeni sayılabilecek bir uygulama olan “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması” kurumu hem çok kapsamlı bir uygulama olması hem de olumsuz bir takım sonuçlar doğurabilecek olması nedeniyle halen tartışmalıdır. Ancak uygulama olarak Mahkemeler tarafından sıkça başvurulan bir kurum haline de gelmiş bulunmaktadır. Dönmezer-Erman, C.III, 6. Öztürk-Erdem (Ceza Muhakemesi), 705; Önder (Tecil), 9-10; Özgenç (Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması), 1 vd; Centel-Zafer (Ceza Muhakemesi), 717; Kunter-Yenisey-Nuhoğlu (Ceza Muhakemesi), 1314 Töngür, 227-228-230 Mustafa Artuç, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, “Terazi Aylık Hukuk Dergisi”, Mayıs 2008:117 Öztürk-Erdem (Ceza Muhakemesi, 742 “… 15.07.2005 günü yürürlüğe giren 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunun 23. maddesi uyarınca ‘… daha önce kasıtlı suçtan mahkum olmayan, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılan ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen gideren’ çocuk sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılabileceği belirtildiğinden, sabıka kaydı bulunmayan ve yargılama aşamasında herhangi bir olumsuz durumu gözlemlenmeyen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılabileceği gözetilmeden, ‘TAKDİREN’ denilerek yasal ve yeterli olmayan bir gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş…” Yargıtay 8. CD, 08.10.2008 gün ve 2007/2668 E. – 2008/10610 K. Özgenç (Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması), 4-5 Aras, 75 Jones, 392 Aras, 81 Özgenç (Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması), 6 Töngür, 217-218 Read the full article

[denizaslanihukuk]

Ardışık Arama İkinci Karar Değerlendirmesi

İzmir Ağır Ceza Avukatı İzmir Ceza Avukatı Daha önce kaleme aldığımız “Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ardışık Arama Kararı” başlıklı yazımızda; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 06.11.2019 tarihli, 2019/1582 E. ve 2019/6838 K. sayılı kararında ardışık aramanın delil vasfına ilişkin ortaya koyulan kriterleri özetlemiş ve karara dair kendi görüşlerimize yer vermiştik. Bu yazımızda; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 06.11.2019 tarihli kararından kısa bir süre sonra verdiği, 19.12.2019 tarihli, 2019/9296 E. ve 2019/8316 K. sayılı kararını inceleyeceğiz. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 06.11.2019 tarihli ilk kararında; iletişimin tespiti/HTS kayıtları ile tespit edilen ardışık aramalar sanık aleyhine tek/yegane delil olmayıp, ayrıca bu konuşmaların örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığına dair “mahrem imam” olarak adlandırılan örgüt mensubu şahsın sanık aleyhine tanıklığı bulunmaktadır. Daire; kamuoyunda “ankesörlü telefon” olarak adlandırılan davalarda, kararda gösterilen şartları taşıyan “ardışık”, “periyodik” veya “tekil” aranmanın, bu aranmaları destekleyen, sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösteren tanık beyanı gibi başka delillerle desteklenmesinin örgüt üyeliği için gerekip gerekmediğini incelememiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu yazımıza konu 19.12.2019 tarihli kararında ise; sanık aleyhine bir değerlendirmede bulunarak, ardışık arama ve tekil aramayı gösteren ankesörlü telefon görüşmelerinin mesai saatleri bitişine yakın yapılmasını, ardışık aranan askerlerin aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olmasını örgüt üyeliği için yeterli görmüş, bu telefon görüşmelerinin örgütsel faaliyete yönelik yapıldığını gösteren ve destekleyen başka delil aramamıştır. Karar yazının “Değerlendirme” başlıklı kısmında, Ceza Yargılaması Hukukunun ilke ve esasları açısından değerlendirilmiştir. İlk yazımızın son iki paragrafında; Somut olayda; sanığın örgütsel faaliyet kapsamında ardışık arama yöntemiyle arandığının, mahrem yapıya mensup öğretmeninin tanıklığı ile ortaya koyulduğu, “öğrenci” olarak tanımlanan sanığı arayan, “mahrem yapıda öğretmen”  olarak adlandırılan kişinin kim olduğunun belirlendiği, tanık sıfatıyla ifadesinin alındığı, görüşmelerin içerikleri dökümü yapılarak ortaya koyulamasa da, tanık beyanı ile ardışık aramanın ve sonrasında yapılan örgütsel toplantıların içeriklerinin ne olduğunun tespit edildiği, bu aramaların örgütsel faaliyet için yapıldığı sonucuna varıldığı, bir başka ifadeyle sanığı arayan kişinin, “belirleyici delil” olarak kabul edilen ardışık aramayı doğruladığı, bu şekilde sonuca gidilip sanık hakkında verilen mahkumiyet kararının onandığı görülmektedir. Bununla birlikte; arayanın kim olduğunun bilinmediği, bu nedenle de ifadesinin alınamadığı, sanığın ardışık aramayı ve içeriğini inkar ettiği, ardışık aramanın ve sonrasında yapıldığı kabul edilen toplantı içeriklerinin tespit edilemediği, ardışık aramanın örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığını veya Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararlarında unsurları gösterilen biçimde sanığın örgüt üyesi olduğunu gösteren başka somut delillerin elde edilemediği durumda ne tür bir sonuca varılacağı hususunda ayrıntı içeren açıklamaya ve kriterlere yazımıza konu kararda yer verilmediği görülmektedir ki, Yargıtay’ın önüne dosya geldiğinde bu konuda ayrıca bir değerlendirme yapıp karar vereceği anlaşılmaktadır. Mevcut karar; “ardışık arama” olarak adlandırılan dosyalar için emsal nitelikte görülse de, her olayı ve dosyayı kendi içinde değerlendirmek gerekir. Yazımıza konu kararda, ardışık arama yöntemiyle sanığı arayan kişinin kim olduğunun belirlendiği ve alınan ifadesinin iddiayı doğruladığı dikkate alınmalıdır.” açıklamasında bulunarak, ardışık aramanın incelemeye konu kararda tek delil olmadığını, dosyada aynı zamanda bu delili destekleyen, “mahrem imam” olarak adlandırılan örgüt mensubunun, görüşme içeriklerinin örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığına dair sanığın aleyhine tanıklığının bulunduğunu, dolayısıyla yalnızca ardışık aramanın tespitinin, FETÖ/PDY üyeliği için yeterli delil anlamına gelmediğini, bunun için ankesörlü telefon görüşmesinin örgütsel faaliyet kapsamında olduğunun tespit edilmesi gerektiğini, neticede tanık beyanı, görüşme içeriği gibi yan delillerle desteklenmedikçe, sırf HTS kayıtlarından hareketle mahkumiyet kararı verilmesinin doğru olmadığını, ayrıca her somut olayda süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olma gibi Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin daha önceki içtihatlarında örgüt üyeliği için belirlediği kriterlerin aranması gerektiğini belirtmiştik. Bu çalışmamızda; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin yukarıda bahsettiğimiz kararında “ankesörlü telefon” davaları için ortaya koyduğu kriterlere yeniden yer vermeyip, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 19.12.2019 tarihli, 2019/9296 E. ve 2019/8316 K. sayılı kararının, daha önce incelediğimiz karardan ayrılan yönlerini ele alacağız. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 19.12.2019 tarihli incelememize konu kararına göre; “Samsun ilinde bulunan *** Büfe isimli market/büfeye ait 0362 44662 ** numaralı sabit hattan; 31.05.2014 tarihinde S. A. (Astsubay), M. Y. (Astsubay) ve F.K. (Astsubay) isimli askeri personellerle birlikte iki kez aranarak 11 ve 74 saniye, *** Telekom isimli işyerine ait 0362 439 21 ** numaralı sabit hattan; 25.06.2014 tarihinde yine F.K. (Astsubay) isimli askeri personelle bir kez, 26.06.2014 tarihinde yine F.K. (Astsubay) isimli askeri personelle bir kez aranarak 42 saniye, *** Büfe isimli market/büfeye ait 0326 446 62 ** numaralı sabit hattan 01.08.2014 tarihinde Ö.K. (Astsubay) isimli askeri personelle birlikte aranarak 31 saniyelik, ardışık arama şeklinde görüşmeler gerçekleştirildiği, görüşmelerin mesai saati bitimi ya da mesai saati bitimine çok yakın zamanlarda yapıldığı(…), Ayrıca sanığın kendi kullanımında olan 0505 792 18 ** GSM nolu hattının daha önce görev yaptığı İzmir ve Antalya illeri de dahil olmak üzere, Samsun, Antalya ve İzmir illerinde bulunan ücret karşılığı kullanıma sunulan sabit hatlı telefonlardan (05.06.2010-13.11.2014) tarihleri arasında toplam (23) kez tekil olarak arandığı(…), Tespit edilmiştir(…)”. Sanığın yaklaşık 4 yılda toplam 3 defa kendisi ile aynı rütbede askerlerle ardışık ve 23 defa tekil olarak ankesörlü telefondan arandığı, bu görüşmelerin mesai saati bitimine çok yakın zamanlarda olduğu ifade edilmiştir. Kararın devamında ardışık ve periyodik aramalara atıf yapılarak;“(…) arama sayısı, aramaların ardışık ve periyodik olması, ardışık aramaya konu edilen şahısların aynı rütbede ve kuvvete sahip kişiler olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünmemesi nazara alındığında, sanığın örgütün iletişim metotlarından olan ‘ankesörlü/sabit hatlardan aranma’ gizli iletişim sistemine dahil olduğu, bu haliyle mahkemenin sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik olmadığı,(…)” gerekçesiyle Yerel Mahkeme kararı onanmıştır. Karara konu davada; iletişimin tespiti/HTS kayıtları ile sanığın ardışık ve tekil olarak arandığının tespit edildiği, bu tespitin, yargılanan kişinin FETÖ/PDY terör örgütüne üye olduğuna dair tek/yegane delil olduğu, HTS kayıtları ile tespit edilen görüşmelerin içeriklerinin örgütsel faaliyete yönelik olduğuna ilişkin, tanık beyanı gibi destekleyici delillerin dosya kapsamında bulunmadığı, yani bu kayıtların örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığının yan delillerle desteklenmediği görülmektedir. Değerlendirmemiz “Ardışık”, “periyodik” veya “tekil” arandığı tespit edilen asker sanığı arayan kişilerin kim olduğunun bilinmediği, bu nedenle de ifadelerinin alınarak, görüşmelerin örgütsel faaliyet kapsamında yapılıp yapılmadığının tespit edilemediği, ardışık aramanın sonrasında yapıldığı kabul edilen toplantı içeriklerinin belirlenemediği, ardışık aramanın örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığını veya Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararlarında unsurları gösterilen, sanığın örgüt üyesi olduğunu gösteren başka somut delillerin elde edilemediği, yani örgütsel faaliyet bakımından aranan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriterlerinin belirlenemediği durumda, sırf sanığın içeriği belirlenemeyen ve başka somut delillerle de desteklenmeyen “ardışık”, “periyodik” ve “tekil” aranmasının, hiyerarşik yapıya dahil olduğu anlamına gelmeyeceği, aksinin kabulünün “şüpheden sanık yararlanır” ilkesini ihlal edeceği, HTS görüşmelerinin örgütsel nitelikte olmadığının ispatlanmasının sanıktan beklenmesinin, suçsuzluk/masumiyet karinesinin doğal bir sonucu olan “iddia eden iddiasını ispatla yükümlüdür” ilkesini ihlal edeceğini ve suçsuzluğunu ispat yükünü sanığa yükleyeceğini, kararda geçen, “sanık, aşamalarda alınan savunmalarında, sözkonusu aramalara ilişkin makul bir açıklama getirememiştir.” ibaresinin, kişinin suçsuzluğunu ispat etmesi gerektiği anlamına geleceğini, bu yönde bir kabulün Ceza Yargılaması Hukukunun temel prensiplerinden olan, “suçsuzluk/masumiyet karinesi”, “itham sistemi”, “iddia edenin iddiasını ispatla mükellef olduğu” ve Anayasa m.38/5 ile İHAS m.6 kapsamında güvence altına alınan “nemo tenatur/kendini suçlamama” ilkelerine aykırı olduğunu, “kendini suçlamama” ilkesi bakımından ise itham sisteminden suçlanan kişinin sırf bu suçlamadan dolayı mahkum edileceğine dair inancının suçsuzluk/masumiyet karinesinin özünü zedelemenin yanında, kendisine karşı bir önyargının olduğunu kabullenerek, sanık üzerinde suçsuzluğunu ispat etme baskısını oluşturacağını ifade etmeliyiz. Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku ile İdare Hukukunun birbirine karıştırılmaması, meslekten veya kamu görevinden ihraç ile ceza sorumluluğunun birbirinden ayrı değerlendirilmesi, “suçta ve cezada kanunilik”, “şahsi kusur sorumluluğu”, “suçsuzluk/masumiyet karinesi”, “iddia eden iddiasını ispatla yükümlüdür” ve “şüphe sanık lehinedir” ilkeleri gözardı edilmeden, suçun unsurları ve sübut yönünden bir değerlendirme yapılarak sonuca gidilmesi gerekir. Ayrıca; iletişimin tespiti tedbiri ancak şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilir. Bir baz istasyonu veya hat üzerinden bütün kayıtların elde edilmesi yöntemine başvurularak, arama ve aranma kayıtlarından şüpheliye veya sanığa ulaşılması CMK m.135’e aykırıdır ki, aşağıda yer verdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında bu hususa açıkça işaret edilmiştir. Belirtmeliyiz ki; hiçbir durumda temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı Anayasa m.13 gözardı edilemez. Şüphelinin veya sanığın bir hak veya hürriyetine bir sınırlama getirilebilmesi için bunun, Anaysa m.13’e ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile Türkiye Cumhuriyeti’ni bağlayan ek protokollerde gösterilen özel sınırlama sebeplerine uygun olarak, zorunluluk ve ölçülülük ilkeleri de gözetilerek kanunla düzenlenmesi şarttır. “Trol ağı” metodu dediğimiz, toptancı bir bakış açısı ile yapılacak delil toplama ve değerlendirme sonucunda suçun ve failinin belirlenmesi yöntemi hukuka aykırıdır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da “trol ağı” metodu bir delil elde etme usulü olarak öngörülmemiştir. Delil elde etme, işlendiği iddia edilen bir suç ve/veya kendisine bir suçlama yöneltilen şüpheli ile sanık hakkında yapılır. Bunun dışında; işlenmemiş bir suçtan dolayı işlenme ihtimaline binaen delil toplanamayacağı gibi, henüz şüphelisi belli olmayan bir soruşturmada bireylere “olağan şüpheli” muamelesi yapılarak delil toplanamaz. Nitekim “trol ağı” metodunun bir delil elde etme yöntemi olamayacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.11.2011 tarihli, 2011/6-140 E. ve 2011/222 K. sayılı kararında da ortaya koyulmuştur. Bu karara göre; “Günün belli bir zaman diliminde baz istasyonundan görüşme yapan tüm abonelere ait açık adres ve kimlik bilgilerini kapsayacak şekilde arayan ve aranan dökümlerine ilişkin bilgilerin dökümü iletişimin tespiti işlemidir. Tüm suçlar yönünden bu tedbire başvurma olanağı bulunduğundan, işlendiği iddia olunan hırsızlık suçu yönünden iletişimin tespiti kararı verilmesi olanaklı ise de; hakkında tedbir kararı verilen kişiler yönünden tedbir kararının isabetli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. İletişim tespiti ancak, şüpheli ve sanık hakkında uygulanabilir. Haklarında iletişimin tespiti tedbiri talep edilen kişiler, baz istasyonundan hizmet alan üçüncü kişiler olup, şüpheli veya sanık sıfatına sahip olmadıklarından haklarında iletişimin tespiti tedbirine başvurulması olanağı yoktur”. (Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.   -----------------------------  Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 06.11.2019 tarihli, 2019/1582 E. ve 2019/6838 K. kararında; “ardışık”, “periyodik” ve “tekil” aramanın ne anlama geldiği açıklanmıştır. Buna göre; “ardışık arama” (yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra), “periyodik arama” (farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığı dahilinde) ve “tekil arama” (bir defaya mahsus aranma) şeklinde iletişimin gerçekleştirildiğinin ve irtibat sağlandığının tespit edildiği görülmektedir. Belirtmeliyiz ki, burada geçen “arama” kavramı “aranma” olarak anlaşılmaktadır. Kaynak : Prof. Dr. Ersan Şen Read the full article