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artigoshubjur · 4 years

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A PARTICIPAÇÃO DE ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS EM SOCIEDADE COM FINALIDADE ECONÔMICA

por Octavio Ietsugu

A legislação pátria possibilita a constituição de entidades sem fins lucrativos, que a contrário de sociedades comerciais, não possuem como finalidade a obtenção de lucro. Com efeito, a sua instituição deve-se ao desenvolvimento de atividades que beneficiem um determinado grupo em prol de objetivos comuns ou à própria sociedade, visando preencher a lacuna de serviços necessários que o Estado, por diversas vezes, tende a suprir de forma insuficiente.

Grandes empresas, conglomerados e indivíduos de grande fortuna, não raro, implementam por meio da constituição de entidades sem fins lucrativos o fomento a atividades de cunho cultural ou social visando melhorar a sua imagem pública, em razão da própria falta de sucessores ou mesmo para atender a coletividade com serviços de utilidade pública como braço não lucrativo de suas corporações1. A esse respeito, embora as reais motivações para a constituição de tais entidades possa ser objeto de uma infindável e despropositada discussão, seja pelo puro e simples altruísmo, mea culpa dos lucros exagerados e auxílio à máquina estatal deficiente na consecução de fins sociais essenciais que estes, sozinhos, não lograriam conseguir, interesse meramente tributário (imunidade ou isenção fiscal)2, ou ainda por mera publicidade, o fato é que tais entes sem fins lucrativos possuem particularidades de cunho societário e tributário que merecem atenção.

Nesse diapasão, surge um importante questionamento quanto à atuação de tais entes sem fins lucrativos vis-à-vis os requisitos e disposições estabelecidos na legislação: poderia a entidade sem fins lucrativos deter participação societária em sociedade comercial, que vise a obtenção de lucro? A análise desse questionamento exige uma compreensão mais apurada das características que envolvem as entidades sem fins lucrativos no Brasil e de seus requisitos. Ainda, a conclusão de tal questionamento exige ao menos uma análise superficial de eventuais impactos tributários às entidades sem fins lucrativos que, ainda que não seja o primordial objetivo deste artigo, será tangenciado.

1. PRINCIPAIS TIPOS SOCIETÁRIOS DAS ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS NO BRASIL

A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, conforme alterada (o "Código Civil") define os principais tipos de entidades sem fins lucrativos previstos em nossa legislação pátria, a saber (i) associações; e (ii) fundações3. De fato, consoante a legislação pátria, ao se pretender criar entidade sem o objetivo de lucro, com finalidades filantrópicas, restarão duas principais pessoas jurídicas dentro do direito privado: associação, se inexistir patrimônio a alicerçar a instituição e a fundação se, ao contrário, antes mesmo de sua existência, já existir lastro patrimonial que embase tal pretensão4.

As associações são definidas pelo Código Civil como a união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Tal definição tem raízes francesas, conforme contemplada na famosa Lei de 1º de julho de 1901, que define em seu artigo 1º a associação como uma convenção na qual duas ou mais pessoas possuem em comum, de modo permanente, seus conhecimentos ou sua atividade para uma finalidade que não seja a de dividir benefícios (lucro)5.

Assim, as associações configuram-se como um grupo de indivíduos, geralmente pessoas naturais, que se aproximam uma das outras em razão de suas afinidades e semelhanças, instituindo um só corpo com um objetivo a ser alcançado delineado em comum, bem como os meios e modos de obtê-lo6.

As associações giram, portanto, em torno de objetivos comuns a um número de indivíduos, que se organizam para fins não econômicos, administrando o patrimônio comum contribuído à associação e são quase sempre contemplados pelos benefícios gerados pelo desenvolvimento de tal atividade. A associação possui precipuamente finalidades culturais, sociais, pias, religiosas, recreativas7, esportivas, caritativas, assistenciais, etc., ora prestando serviços aos próprios associados, como os clubes sociais, ora à comunidade, como as associações de moradores, ora a terceiros, como as instituições de caridade8.

De maneira resumida, portanto, constituem elementos das associações: (i) a reunião de diversas pessoas para a obtenção de um fim ideal; (ii) a ausência de finalidade lucrativa; e (iii) o reconhecimento de sua personalidade jurídica9.

As fundações, por sua vez, são definidas no Código Civil como uma dotação especial de bens livres, com a especificação do fim a que se destinam, bem como, se aplicável, a maneira de administrá-los. Ainda, a fundação apenas poderá ser constituída para a consecução de fins religiosos, morais, culturais ou assistenciais10.

De maneira diversa às associações e sociedades, as fundações não se constituem como um fenômeno associativo, sequer possuindo quadro de sócios11. Constituem, assim, uma espécie de pessoa jurídica, cuja composição interna resulta da destinação por uma ou mais pessoas, de um patrimônio vinculado a determinado fim12.

Obsta observar que enquanto na associação há uma conjunção de indivíduos com o mesmo propósito (visando a determinado fim não-lucrativo), há nas fundações um patrimônio destacado para viabilizar um objetivo preestabelecido por uma ou mais pessoas (também sem finalidade lucrativa)13.

De certo modo, portanto, ainda que tratem de institutos com estruturas visivelmente diversas, sendo que nas associações há a predominância do aspecto pessoal enquanto nas fundações há a prevalência do elemento patrimonial. é possível sustentar que tanto a associação quanto a fundação seriam entidades muito similares, uma vez que se classificam como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos14. Há, assim, uma aproximação da natureza ideal de seus fins, ambos destituídos de caráter econômico, com a ressalva de que enquanto as fundações possuem fins necessariamente de relevante interesse público15, as associações podem ser constituídas para a consecução de quaisquer fins, desde que não econômicos16.

2. OBTENÇÃO DE LUCRO POR ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS

Não obstante as entidades sem fins lucrativos tenham como característica fundamental a persecução de atividade que não vise o lucro, isso não significa que estejam elas impedidas de gerar lucros. Em realidade, mesmo uma entidade sem fins lucrativos pode (e deve) gerar superávits que a viabilize alcançar os fins pretendidos.

Note-se que as associações e fundações não são sociedades, não vislumbram o lucro e tampouco prevêem qualquer tipo de distribuição de resultados. No caso das associações, tal fato não as impede, porém, de atribuir a seus membros obrigações, ainda que de cunho pecuniário, que possibilite a manutenção e desenvolvimento da entidade, bem como a persecução de seus fins17.

A esse respeito, mister destacar que o Código Civil, diversamente do que dispunha o antigo Código Civil de 1916, caracteriza as associações como união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

Na escola de Maria Helena Diniz: "Não perde a categoria de associação mesmo que realize negócios para manter ou aumentar o seu patrimônio, sem, contudo, proporcionar ganhos aos associados, p. ex., associação esportiva que vende aos seus membros uniformes, alimentos, balas, raquetes, etc., embora isto traga, como consequência, lucro para a entidade"18. O mesmo questionamento é feito por Rachel Sztajn (2005): “Clubes esportivos, por exemplo, que põem à disposição de seus associados equipamentos, treinadores e professores, infra-estrutura, piscinas, sauna, utilidades a que não têm acesso terceiros, embora cobrando mensalidades, distribuem benefícios. Serão efetivamente associações sem fins econômicos ou serão sociedades sem finalidade lucrativa?”

Observa-se que a vedação de fins econômicos deve ser analisada consoante uma interpretação estrita, na qual não deve a associação ter por objetivo a obtenção de lucros para distribuição a seus associados (hipótese na qual seria uma sociedade comercial), mas sem que exista restrição à realização de negócios e obtenção dos respectivos resultados econômicos deles provenientes, que serão investidos no sucesso das finalidades da entidade19. A esse respeito, é interessante destacar que tal aspecto já foi objeto de questionamento no Projeto de Lei nº 7.160/2002, de autoria do então Deputado Ricardo Fiuza, que pretendia alterar a redação do caput do artigo 53 do Código Civil para referir-se tão somente a fins lucrativos, e não simplesmente econômicos20.

Não pode a entidade sem fins lucrativos, contudo, distribuir lucros e dividendos obtidos a seus sócios (se aplicável) ou administradores, direcionando quaisquer eventuais lucros ao desenvolvimento de projetos necessários à própria atividade e objetivos da instituição. De fato, uma vez que os recursos financeiros da instituição têm caráter exclusivamente instrumental, devem ser destinados ao desenvolvimento das atividades necessárias à realização do objetivo comum21.

3. PARTICIPAÇÃO DA ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS EM EMPRESA COMERCIAL

Restando claro que não é vedado à entidade sem fins lucrativos efetivamente gerar lucro, indaga-se: poderia a entidade sem fins lucrativos deter participação em entidade com fins lucrativos?

Tal questionamento torna-se ainda mais relevante quando confrontado com dispositivos constitucionais que conferem imunidade tributária a instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, como preconiza o artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Constituição Federal22 23.

Como bem aponta Ives Gandra da Silva Martins (2009), já decidiu o STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.802 que os rendimentos decorrentes da aplicação de recursos de uma sociedade sem fins lucrativos no sistema financeiro não sofrem qualquer tributação pela legislação do imposto sobre a renda, partindo da premissa que objetivando tais aplicações tão somente preservar o patrimônio e obter recursos para a manutenção das finalidades institucionais da entidade, restaria justificada a imunidade, uma vez que não seria lógico que recursos de interesse da instituição fossem simplesmente não utilizados apenas para que a instituição não perdesse a imunidade24. Não é a condição de acionista que oferta e retira a imunidade de uma instituição em virtude do fato de tal sociedade de que participa explorar ou não atividade econômica, mas o fato de serem ou não tais recursos advindos de tais atividades destinados aos objetivos sociais da entidade sem fins lucrativos25.

Desta forma, tendo o STF já decidido sobre a possibilidade de a entidade sem fins lucrativos aplicar seus recursos no sistema financeiro e, consequentemente, auferir resultados, não se vislumbra motivos para que também não lhe seja possibilitado aplicar seus recursos em participações societárias em outras entidades comerciais.

A esse respeito, as leis brasileiras não proíbem tais entidades de criar ou participar de empresa comercial que detenha finalidade lucrativa, posto que possibilita que uma pessoa jurídica crie outra pessoa moral, não havendo impedimentos para que uma entidade sem fins lucrativos adquira empresa lucrativa ou faça nascer indústria e/ou entidade comercial. Com efeito, uma vez que a entidade sem fins lucrativos pode gerar lucros e superávit operacional (seja por doações ou prestação de serviços), não há qualquer óbice legal que a impeça de ser proprietária de empresas: se pode uma empresa comercial criar uma entidade sem fins lucrativos, o inverso também é possível consoante a legislação pátria26.

A despeito da ausência de proibição legal, destaca-se que, em princípio, a condição de acionista de entidade sem fins lucrativos pode ensejar o seguinte questionamento: sendo o objetivo do acionista de qualquer sociedade comercial a maximização de lucros e, por consequência, dos próprios dividendos, não haveria aqui a desnaturação do próprio conceito de entidade sem fins lucrativos?

A esse respeito, reforça-se que a participação societária da entidade sem fins lucrativos em outras empresas comerciais não constitui seu objetivo precípuo, mas simplesmente forma de administração de seus recursos visando viabilizar a consecução de seus verdadeiros objetivos sociais, que não possuem fins lucrativos.

Portanto, conclui-se que não há óbice à empresa comercial de que participa buscar lucros de forma incessante, de modo a transferir tais lucros à própria entidade sem fins lucrativos que detém a sua propriedade27, desde que tais proventos sejam exclusivamente aplicados na realização de seus objetivos sociais28.

REFERÊNCIAS BIBILIOGRÁFICAS

ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao Código Civil Brasileiro, parte geral, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 209 a 213.

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 11ª ed. rev. aum. e atual. – Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 6 a 8.

CUSTÓDIO, Helita Barreira. Associações e fundações de utilidade pública: seus requisitos para os efeitos de imunidade de impostos. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1979. p. 40; 84 a 172.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, 1º vol. p. 212.

FIUZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 67 a 75.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Participação de Instituição imune em outra Instituição de fins econômicos com reversão de todos os recursos advindos para suas finalidades sociais - Permissão constitucional desde que os resultados da atividade econônomica sejam tributados - Orientação da Suprema Corte permitindo extensão da imunidade nestas hipóteses, se houver reversão dos recursos para os objetivos sociais - parecer. Revista dos Tribunais, n. 883, maio 2009, p. 112.

RAFAEL, Edson José. Fundações e Direito. São Paulo: Companhia Melhoramentos, 1997, p.53 a 59; p. 333 a 343.

SZTAJN, Rachel. Associações e sociedades: semelhanças e distinções à luz da noção de contrato plurilateral. Revista de Direito Privado, vol. 21, p. 223, Jan. 2005. Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial, vol. 2, p. 211, Dez. 2010.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo código civil: das pessoas: (Arts. 1º ao 78), Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 875 a 931.

O AUTOR

Octávio Ietsugu

OAB/SP 286.693

Sócio de O2 Soluções Jurídicas. Advogado formado pela Universidade de São Paulo (2008) e pós-graduado pelo Insper em Direito Societário (2015). Atuante na área de contratos, societário e família.

contato: [email protected]

NOTAS

RAFAEL, Edson José. Fundações e Direito. São Paulo, 1997, p. 53. ↩︎

RAFAEL, Edson José. Op. cit., p. 53. ↩︎

Para os fins deste artigo, não serão abordados tipos específicos abrangidos por tais tipos societários, como fundações de apoio e qualificações obtidas por tais entidades, como organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) reconhecidas pela Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, tampouco entidades de utilidade pública federal, regulamentada pelo Decreto nº 50.517, de 2 de maio de 1961, conforme alterado. ↩︎

RAFAEL, Edson José. Op. cit., p. 53. ↩︎

ALVIM, Arruda. Comentários ao Código Civil Brasileiro, parte geral, v.1, p. 211. O autor cita o trecho relevante da lei francesa em questão: "Article I. L’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent em commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans um but autre que de partager des bénéfices. Elle est régie, quant à as validité, par lês príncipes généraux Du droit applicables aux contrats et obligations." ↩︎

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo código civil: das pessoas> (Arts. 1º ao 78), volume I. Rio de Janeiro, 2010, p. 875. ↩︎

FIUZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo, 2002, p. 67. ↩︎

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 11ª ed. rev. aum. e atual. – Rio de Janeiro, 2008, p. 7. ↩︎

CUSTÓDIO, Helita Barreira. Associações e fundações de utilidade pública: seus requisitos para os efeitos de imunidade de impostos. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1979. p. 40; 84 a 172. ↩︎

FIUZA, Ricardo (Coord.), Op. cit., p. 75. ↩︎

FIUZA, Ricardo (Coord.), Op. cit., p. 6. ↩︎

CUSTÓDIO, Helita Barreira. Op. cit., p. 40. ↩︎

RAFAEL, Edson José. Op. cit., p. 54. ↩︎

RAFAEL, Edson José. Op. cit., p. 53 e 54. ↩︎

Art. 62, parágrafo único do Código Civil. ↩︎

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Op. cit., p. 875. ↩︎

ALVIM, Arruda. Op. cit., p. 212. ↩︎

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 19ª ed. São Paulo, 2002, 1º vol. p. 212. ↩︎

ALVIM, Arruda. Op. cit., p. 212. ↩︎

Projeto de Lei nº 7.160/2002, disponível online em [http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=67241]. O referido Projeto de Lei encontra-se arquivado na mesa diretora da câmara dos deputados. ↩︎

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Op. cit., p. 930. ↩︎

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI - instituir impostos sobre: [...] c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;), e as regras estipuladas pelo artigo 14, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, conforme alterado (o “Código Tributário Nacional”) ↩︎

Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. ↩︎

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Op. Cit. ↩︎

RAFAEL, Edson José. Op. cit., p. 334. ↩︎

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Op. Cit. ↩︎

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