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Análise sobre direito e política a partir da compreensão do filme ‘ Advogado do diabo’.

Como o último de uma série de quatro trabalhos, este será de cunho analítico e relacionará diversos conceitos suscitando discussões acerca da atividade jurídica. Para tal desenrolar foi escolhido o filme de 1997, Advogado do Diabo. Como protagonista Keanu Reeves, interpretando Kevin Lomax, um advogado de carreira invejável por não perder dezenas de causas consecutivamente. Não estendo a uma sinopse, serão retomadas citações de cenas do filme para o cumprimento do objetivo deste trabalho.

O termo ‘advogado do diabo’ era originalmente usado pela igreja católica para designar uma espécie de ‘advogado’ que era responsável por apresentar argumento que impedissem a canonização de santos pela igreja, o termo ficou popularmente conhecido a partir disso e atualmente, no senso comum está ligado a advogados que lidam com causas difíceis, muitas vezes aparentemente impossíveis, que defendem causas moralmente injustas ou  que apresentam diversas teses que dificultam uma defesa contrária.

A história da advocacia encontra raízes na Grécia Antiga, mais especificamente em Atenas. Com suas reuniões em praça pública, os cidadãos pautavam suas questões e as defendiam, contudo, uns se destacam frente a outros por conseguir ganhar os debates com mais frequência, levando a uma prática amigável de socorrer conhecidos próximos com conselhos de que tipo de argumento seria o melhor para ganhar sua causa. Em certo ponto, deixaram de aconselhar para assumir a posição de argumentador de outro tendo em vista a impossibilidade e, talvez, a complexidade de continuar explicando. Estes foram os primeiros vestígios de advocacia na humanidade, surgindo de maneira natural e espontânea, como várias áreas da acadêmicas hoje.

Remeter a história nos traz um pequeno panorama sobre uma discussão importante no presente a respeito de um agente importante na orquestra judicial: o advogado, a ética e a justiça. Esta peça é dotada de conhecimentos técnicos e práticos voltados a arte da persuasão, convencimento e eloquência, bem como uma capacidade de raciocínio e estratégia treinada exaustivamente nos bancos acadêmicos e nas audiências, apesar de muitas vezes não representar a justiça, que é um critério central no direito, um exemplo dessa relação entre justiça e técnica judicial é a primeira cena do filme, onde claramente se comete uma injustiça ao tentar persuadir uma vítima de abuso sexual a fim de que ela se contradiga em seu depoimento até que este se reduza a alegações falsas de uma jovem, apesar de ser antiético, fica claro que essa é uma atitude comumente tomada por advogados e juristas, que muitas vezes se apegam apenas ao código escrito e a jurisprudência. Essa atitude é questionada pelo filósofo político Norberto Bobbio, em sua obra ‘Teoria do ordenamento jurídico’ onde o filósofo afirma que muitas vezes o direito não alcança seu objetivo central que é a justiça e a ética. Sob o olhar do filme, sendo o protagonista um advogado, esta realidade é vista com mais clareza já nos pequenos arcos de histórias que compreende as audiências de casos criminais, onde Lomax foi capaz de reverter uma situação desfavorável a seu cliente, utilizando a retórica e a argumentação como ferramentas da prática do discurso jurídico afim de compor uma defesa que supere o concerto de acusação (retomando a analogia anterior).

A respeito destes mecanismos, vale uma pausa para considerá-los. Por diversas vezes o protagonista elabora seu discurso de maneira premeditada e bem preparada, contudo, sua postura frente ao tribunal por vezes era posta à prova por reviravoltas, podendo trazer ao espectador a falsa sensação de um simples uso de apelo moral ou sentimental de um advogado para com o júri. Neste sentido, é preciso dizer que há técnicas e construções argumentativas estudadas afim de melhor dominar o logos, preocupação esta que se inicia já na Grécia Antiga. Abro espaço para uma breve citação de Leda Corrêa sobre Direito e Argumentação:

“A argumentação é a parte mais densa e substancial do discurso pois aqui se concentram as provas. Argumentação é atividade pela qual se produze argumentos. Argumentação é um raciocínio exteriorizado pelo qual se prova, ou se refuta, alguma coisa. A argumentação compreende duas atividades: confirmação, na qual são emitidos argumentos que defendem o próprio ponto de vista, e refutação, na qual são invalidados argumentos que sustentam o ponto de vista contrário.” (CORRÊA, p. 27)

Pertinentemente, as análises das argumentações dos votos presentes nos Recurso Extraordinários do caso do depositário infiel – encontradas no primeiro trabalho postado neste blog. Isso evidencia que embora essa teoria não seja cunhada pelo Direito, é nele em que se encontra fortes elos que alicerçam o discurso jurídico, permitindo maior consistência e convencimento jurídico.

Vê-se que a teoria da argumentação é fundamental para a realização da atividade jurídica, já que através dela que se convence o júri e o juiz daquilo que o advogado defende ou acusa. Diante disso, as interpretações de leis age de forma primordial, já que através delas, os atores do tribunal são capazes de lidar com as leis e explorarem brechas presentes para que alcancem seu objetivo. Vemos essa atividade na cena que o advogado e protagonista do filme, Kevin Lomax defende um caso onde ocorreu a morte de um cabrito em casa, fora dos códigos de saúde sanitária, mas de acordo com seus ideais de religião protegidos pela constituição onde a causa foi ganha, graças a articulação das leis e a argumentação realizada por Lomax.

Característica marcante do enredo do filme é a ambição e o orgulho criados pelo advogado durante a construção de sua carreira. Fazendo um paralelo com a história do Direito, podemos perceber as influências de tais vaidades na aplicação do mesmo. Como já dito anteriormente, no jogo jurídico, o advogado é figura marcante em um julgamento, agindo quase como um ator ao representar situações em função da defesa ou da acusação de outrem. Isso remete à ideia de representar em dois sentidos. O primeiro é a noção de representação como a incorporação de uma personalidade alheia. O advogado apresenta os interesses de outro indivíduo alinhando seu conhecimento jurídico para que a situação conflituosa em questão torne-se favorável para seu lado, estando por fim, representando outro indivíduo. Essa representação onde alguém representa os interesses de outro alguém, seja pessoa jurídica ou física, é visto no livro de Pitkin, onde a mesma cita Hobbes que afirma que a representação se refere a homem recebendo maior parte de direito de apresentar os interesses da pessoa de todos e deve autorizar ações e julgamentos como se fossem seus. A figura do advogado como ator é, portanto, aplicar seus conhecimentos técnicos sobre a linguagem do direito à uma situação conflituosa de outro. O segundo conceito de representação é o de delegar em favor de outrem. Ou seja, defender interesses alheios pois tal função lhe foi concedida e consentida. A partir dessas duas concepções, pode-se compreender que a figura do advogado, ao representar, possui função de expor-se ao público e delegar sobre os interesses do contratante. Tal exposição, quando aliada a uma vitória no caso, constrói no advogado certa vaidade : a sensação de plateia durante uma argumentação e o posterior triunfo derivado de tais argumentos despertam nos profissionais do direito o deslumbramento pela vitória e pela arte da argumentação. O filme aborda como essa vaidade acaba por tornar-se ambição na vida profissional de tais juristas, fazendo com que muitas vezes percam-se nas trajetórias de construção de carreira, demasiadamente excitados pelo status e pelo poder provenientes da advocacia bem sucedida.

Durante o semestre e no último trabalho realizado em nossa disciplina, abordamos como a atividade política pode interferir na atividade jurídica. A figura do advogado, por lidar diretamente com a interpretação da lei e suas possíveis nuances, é capaz de promover, por meio da argumentação, a aplicação de determinada ordem a seu favor que relaciona-se com o cenário político do momento. Ao analisarmos o julgamento da chapa Dilma/Temer por parte do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) concluímos que o jogo político e suas relações de poder interferem nas decisões tomadas pelos juízes, justamente pelo processo de politização sofrido pelo Poder Judiciário durante o último século. Assim, ao partirmos do pressuposto de que a política influencia a aplicação do Direito, podemos compreender que a vaidade e a ambição pessoal do advogado, enquanto figura ativa no jogo do poder que rege o tribunal, podem influenciar diretamente em sua interpretação dos textos e, portanto, na forma como o texto jurídico é aplicado. A busca por reconhecimento e por status na carreira jurídica faz com que os atores desse cenário possuam relações de poder próprias, com as quais os próprios membros no tribunal negociam soluções que favoreçam à todos e ainda proporcionem certo poder. Dessa forma, o jogo político, no que tange à busca por poder, intersecciona o jogo jurídico, fazendo com que, entre a classe dos advogados, exista uma competição por poder, a qual só pode ser vencida por meio do status e do reconhecimento de suas argumentações. Nesse jogo, percebe-se que a interpretação e aplicação da lei fica à mercê da atividade dos advogados em convencer o júri de sua razão no caso. No filme, essa ação se representa pela vaidade, onde Lomax se sente superior por nunca perder um caso e se afirma ser muito bom no que faz.

 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA: 

 ADVOGADO do diabo. Direção: Taylor Hackford. Fotografia: Andrzej Bartkowiak. Estados Unidos da América. 146 min. Disponivel em: <https://www.youtube.com/watch?v=C_7FRcttXWI>. Acesso em: 29 jun. 2017. 

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora UnB, 1995.

CORRÊA, Leda. Direito e Argumentação. In: A nova Retórica: Um novo olhar sobre a retórica clássica por Chaim Perelman. São Paulo: Manoele, 2008.

 MACEDO, Deivid da Rocha. A importância da retórica para o profissional do direito. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-importancia-da-retorica-para-o-profissional-do-direito,53869.html>. Acesso em: 02 jul. 2017.

 PITKIN, Hanna. Representação: palavras, instituições e ideias. Lua Nova, 67, 2003.

 SALES, Nacir. Como surgiu a advocacia?. Disponível em: <http://www.adequacao.com.br/blog/2009/10/como-surgiu-a-advocacia/>. Acessado em: 02 jul. 2017.

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TRABALHO 03: Reflexão sobre a aplicação do direito na decisão do TSE acerca da chapa Dilma/Temer.

Antes de considerar julgar a decisão tomada pelo TSE sendo uma atividade jurídica ou política, deve-se entender o que foi feito durante o processo e como se chegou a este resultado. No ano de 2014, o ano das eleições, as contas de campanha da ex-presidente Dilma Rousseff e do atual presidente Michel Temer foram aprovadas por unanimidade no Tribunal Superior Eleitoral. Contudo, o partido PSDB entrou com uma ação pedindo a cassação da chapa alegando irregularidades na prestação de contas. Ainda na ação aberta, o partido alegou que houve irregularidade nas prestações por parte da até então presidente Dilma Rousseff, que teria recebido recursos vistos na Operação Lava Jato. *

Durante a votação foram obtidos quatro votos a favor da absolvição e três contras. Os argumentos usados tiveram como base o caixa 02 criado nas eleições, delatores da Lava Jato, depoimentos recolhidos nas investigações da Odebrecht, sendo este um que causou intenso alvoroço por, como dito por muitos “ter ampliado as investigações”, dentre outros. Desta maneira a Ministra Rosa Weber defende que houve financiamento ilícito de campanha e, portanto, deveria ocorrer a cassação da chapa. O relator, ministro Herman Benjamin, afirma que não houve nenhum ato ilícito individualmente muito grave, porem a soma de todos os “crimes menores” seria o suficiente para justificar a cassação do mandato.

Os argumentos apresentados contra a cassação levantaram o questionamento de se era possível provar que esses recursos financeiros foram usados na campanha de 2014 e que para isso uma análise desde 2006 deveriam ser apresentadas, o que foi visto na leitura do voto do presidente do TSE Gilmar Mendes, que foi decisivo para o resultado do julgamento. O mesmo também afirmou que não se pode, nem deve trocar de presidente da república a toda hora e a soberania popular deve ser respeitada, sendo preferível um governo ruim a instabilidade do sistema.  O ministro Tarcísio Vieira disse que não vislumbra a gravidade para autorizar a sanção de cassação do mandato eletivo, pois com a finalização da instrução probatória, não evidenciaram ultraje material nas condutas imputadas. Ou seja, não houve lesão aos bens jurídicos protegidos pela normalidade e legitimidade das eleições, bem como isonomia entre os concorrentes.

Tendo como base toda a resolução do julgamento do processo da cassação da chapa Dilma Rousseff e Michel Temer é possível definir se a resolução do caso foi de cunho jurídico ou político.  Concluído no dia 09 de junho de 2017 o julgamento das quatro ações eleitorais contra a chapa Dilma-Temer, com decisão do TSE pela não cassação da chapa, e pela improcedência dos pedidos em todas as ações, os que se frustraram com a decisão afirmam que foi uma medida política e não jurídica, desta maneira, deslegitimando a decisão judicial. Entretanto, segundo o Doutor em Direito Penal (USP) Fernando Gaspar Neisser a improcedência das quatro ações, mostra-se correta sob o ponto de vista jurídico, já que decisões juridicamente corretas são aquelas respaldadas em escolhas políticas prévias, consolidadas na Constituição e nas leis e desta maneira se legitimam perante o Estado Democrático de Direito, a despeito das intenções íntimas dos que as proferem.

O ordenamento jurídico, dividido em Legislativo, Executivo e Judiciário foi criado desta forma para que fosse possível gerir de maneira eficiente e inviabilizar uma possível concentração do poder nas mãos de um único órgão. A cada poder compete uma importante parcela desta gestão, sucinta e respectivamente: criação de leis, de fiscalização, administração e julgamento 1. Para chegar a uma decisão para este trabalho, nos interessa um breve aprofundamento quanto ao seu papel fundamental neste sistema de separação de poderes, expectativa social e as questões envolvidas em suas práticas.

Teoricamente, o poder Judiciário é encarregado de debelar questões conflituosas de cunho civil e criminal entre indivíduos, adotando metodologias, dogmas, hermenêutica e reflexões próprias que são construídas em conformidade com as leis em vigência de forma a culminar em decisões racionais e plausíveis. Sob este ponto de vista, é de se esperar que os agentes que fazem parte deste corpo, os juízes, sejam apenas reprodutores e garantidores dos direitos previstos em lei e da aplicação das mesmas 2: como “meras máquinas” treinadas para extrair normas de textos formais. Esta expectativa social não se equipara às práticas judiciárias.

Até a primeira metade do século XX, os juristas se viram julgando indivíduos em nome única e exclusivamente da lei 3, porém, ao longo do tempo, os juízes foram aos poucos estabelecendo hermenêuticas diferentes para uma mesma lei e incorporando, implicitamente e por vezes inconscientemente, vieses minimamente tendenciosos. Esta conduta foi se tornando cada vez comum e socialmente indiscutida, ao ponto de a jurisprudência ser capaz de atribuir novas condicionantes à lei, como o caso em que uma empresa nacional foi condenada a reaver um produto defeituoso a seu cliente mesmo este tendo comprado fora do território nacional: a empresa não se responsabilizava por produtos no exterior, contudo o judiciário não acatou tal argumentação. Casos similares se tornaram recorrentes e isto foi minando as fronteiras entre as esferas dos poderes, dando espaço para choques de jurisdições e, não sendo o suficiente, a hermenêutica (ferramenta fundamental do judiciário) passou a ser usado para reafirmar a autoridade dos juristas quando a liberdade consensual de interpretação, como ocorre no STF, que se intitula o órgão máximo jurisprudencial.

Com isso, a ideia de os juízes terem um certo grau de “liberdade” para debelar situações e garantir novas interpretações acerta das leis, com adendo de, por vezes, retroagir em certas decisões anteriormente dadas como invioláveis, passou de uma atitude vista como totalmente arbitrária e ilegítima, para uma configuração socialmente aceita e amplamente praticada no âmbito jurídico. Contudo, não se exime a necessidade de um bom respaldo argumentativo para que esta nova interpretação seja ouvida e bem aceita dentre os juristas. Mas é de se notar uma crescente reafirmação do poder do judiciário frente a outras esferas que anteriormente se delimitavam bem. Neste sentido, o poder de um corpo de juristas em consenso ganha força suficiente para reaver decisões, pensamentos e até mesmo retirar o véu do absurdo sob esta conduta, que, historicamente, está se tornando tendência neste meio.

Analisando o pensamento do filósofo e sociólogo Pierre Bourdieu, nos deparamos com a noção de campo, que seria alguma área da ciência e todas as relações que essa área mantém com o contexto social no qual se insere. Bourdieu afirma que um campo sofre influências externas e movimenta-se de acordo com tais influências, ademais o desenvolver de um campo não pode ser analisado como uma ciência pura e isenta de subjetividades **. Em paralelo com este pensamento, podemos perceber que o campo político não é isento de influências do contexto social no qual se insere, pelo contrário, a Política é formada por um conjunto de relações sociais e históricas de poder e de governo. O Direito, por sua vez, consiste em um conjunto de normas que regem o ordenamento da estrutura social. Pode-se compreender que o Direito é um instrumento da Política no que tange às relações de poder presentes nas normas e nos sistemas de ordenamento. O campo jurídico é, portanto, constituído tanto pelos dogmas jurídicos quanto pelas influências advindas do meio social e político no qual este campo se encontra imerso, e por tal motivo, fica evidente que a aplicação do Direito pelo poder judiciário possui relação direta com a atividade política.  

O campo jurídico é a área de conhecimentos sobre as normas, as interpretações dos textos e as aplicações dos chamados direitos. Esse campo possui suas próprias relações de poder internas, além das interações com o ambiente social e político ao seu redor. Tais relações de poder podem ser consideradas atividade política, pois um espectro do que é política é a forma como o poder se organiza em alguma instituição. Portanto, entendemos que o campo jurídico possui atividade política dentro de si. Além disso, os campos jurídicos e político não possuem limites estritos de separação do que seria Direito e do que seria Política. Tais limites indeterminados abrem margem para interpretações dos textos jurídicos a partir de um viés político.

Contudo, apesar das definições de Direito e Política possuírem diversas interações e interrelações, as aplicações dos direitos por parte do Judiciário não devem afastar-se da noção de justiça. As interações dos campos político e jurídico não devem distorcer os princípios de imparcialidade e de direitos iguais, que são as bases da atividade jurídica contemporânea. Ao pormos sob análise o julgamento do ano de 2017 sobre a chapa Dilma/Temer por parte do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), vemos uma confusão dos limites que cerceiam as atividades jurídicas e política. Com a politização do sistema jurídico, o cenário político causa influências nos julgamentos jurídicos que abrem margem para crítica como a extrapolação da interferência da política na aplicação jurídica. As relações presentes no jogo político e na esfera do poder público podem afetar demasiadamente o julgamento das ações públicas, afetando o princípio da justiça e da garantia da lei.

Apesar de tais falhas e imprecisões, o caráter político da aplicação dos direitos fica evidente na análise da atividade do Poder Judiciário brasileiro.

REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA:

¹SANTANA, Gustavo. A SEPARAÇÃO DOS TRÊS PODERES. Disponível em: <http://www.politize.com.br/separacao-dos-tres-poderes-executivo-legislativo-e-judiciario/>. Acesso em: 21 jun. 17.

² AVILA, Kellen Cristina de A. O papel do Poder Judiciário na garantia da efetividade dos direitos sociais. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12946>. Acesso em: 21 jun. 17.

³ Anotações referentes a aula de IED do dia 19 de junho.

** BOURDIEU, Pierre. Os usos sociais das ciências: por uma sociologia clínica do campo científico. 2004, pp. 18-22.

*JADE, Líria. TSE retoma julgamento contra chapa DIlma-Temer, entenda a ação. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2017-06/tse-retoma-julgamento-de-pedido-de-cassacao-da-chapa-dilma-temer-entenda> Acesso em: 25 de junho de 2017

***G1. Veja os votos dos ministros do tse no julgamento da chapa Dilma-Temer. Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/veja-os-votos-dos-ministros-do-tse-no-julgamento-da-chapa-dilma-temer.ghtml> Acesso em: 25 de junho de 2017.

 NEISSER, Fernando Gaspar. Análise completa do julgamento da chapa Dilma-Temer pelo TSE. Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2017/06/16/analise-completa-do-julgamento-da-chapa-dilma-temer-pelo-tse/> Acesso em: 25 de junho de 2017.

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TRABALHO 02: Análise dos argumentos presentes no RE 349703.

No recurso extraordinário 349703, processo que trata de um caso de alienação fiduciária, o voto do Ministro Gilmar Mendes negava o provimento do recurso. O Ministro baseou seu voto no fato de que a prisão civil só é admissível em hipótese de deposito para guarda de bem alheio, não em caso de deposito em garantia, que foi a situação onde o processo se encontrava, pois o réu se enquadrava como devedor fiduciário, não depositário infiel e devem ser julgados de maneiras distintas (MENDES em RE 349703 - STF, 2008, pp. 4-18).

Tendo em vista a adesão brasileira de tratados internacionais de direitos humanos o ministro Gilmar Mendes justifica o seu voto tendo como base os pactos de defesa aos direitos dos homens. O ministro explica a hierarquia constitucional e a repercussão de um pacto no âmbito do direito interno, entretanto, para Gilmar Mendes os eventuais conflitos entre tratados internacionais e constituição deveriam se resolver sendo sempre favoráveis a vitima, desta maneira o direito interno e o direito internacional estariam juntos e de acordo. No STF a maioria entendeu que o ato normativo interno poderia ser modificado por lei nacional posterior, já que esta é soberana   (MENDES em RE 349703 - STF, 2008, pp. 24- 37).

O ministro para justificar seu voto explica que existem 4 disposições que sinalizam para uma maior abertura constitucional ao direito internacional . A primeira disposição se encontra no art. 4º da constituição, que afirma que o Brasil buscara integração com países da América Latina. A segunda se encontra no art. 5º da constituição, que afirma que os direitos da constituição não excluem outros direitos recorrentes dos regimes ou dos tratados internacionais que o Brasil faça parte. A terceira disposição afirma que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados valem como emenda constitucional. A quarta, e ultima, disposição afirma que o Brasil se submete a jurisdição á jurisdição do Tribunal Penal Internacional, cujo tem manifestado adesão. O caráter especial dos tratados internacionais que lidam com questões de direitos humanos é de internalização no ordenamento jurídico, eles tem o condão de paralisar toda disciplina infraconstitucional com ela conflitante. Desta maneira, a supremacia da constituição sobre os atos normativos internos deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação a legislação infraconstitucional  (MENDES em RE 349703 - STF, 2008, pp. 40-58).

O ministro Gilmar Mendes apresentou esses fundamentos baseadas na supralegalidade de algumas entidades internacionais para justificar o seu voto negativo ao provimento do recurso, após isso o STF decidiu que a prisão por depositário infiel deveria ser revogada  (MENDES em RE 349703 - STF, 2008, pp. 61-68).

 Ao dar início a seu voto, o Ministro Ilmar Galvão discorre sobre as noções constitucionais e internacionais de Direitos Humanos. O magistrado afirma que a dignidade da pessoa humana é o fator “mais decisivo à consecução das metas estabelecidas para o Estado” e suscita normas implícitas e explícitas asseguradoras dos chamados direitos fundamentais. Desenvolve-se, neste primeiro momento do voto, a prevalência dos direitos humanos entre os fundamentos que orientam as relações internacionais do Brasil, assegurada no art. 4º da Carta de 88, assim como a busca da integração das normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos à ordem jurídica brasileira. Em seguida, Ilmar Galvão aponta direitos fundamentais como “direitos humanos positivados” e indica que, para que um Estado possa constituir-se como “de Direito”, é necessária a satisfação de padrões mínimos, como o reconhecimento dos direitos expressos na Declaração da ONU dos Direitos Humanos em 1948 e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966 (GALVÃO em RE 349703 - STF, 2008, pp. 1-5).

Ao analisarmos tal argumentação, pode-se perceber uma abordagem da importância dos direitos humanos consagrados internacionalmente. Os contratos internacionais deveriam ser universais, normativamente, o que lhes concederia caráter supraestatal. Entretanto, os direitos fundamentais acabaram por ter maior peso na determinação das normas de cada Estado. Dessa forma, percebe-se que os direitos positivos deveriam reconhecer a importância dos direitos internacionais normativos, assim como o papel destes na formulação de princípios internos de um Estado de Direito. Portanto, ao adotar tal argumentação para justificar seu posicionamento divergente daquele inicial, Ilmar Galvão reforça a dimensão dos Direitos Humanos Internacionais e aborda como deveriam ter sido aplicados, trazendo o contraste entre aplicação normativa e aplicação positiva.

Continuando, ao afirmar a existência de um fluxo e de uma inter-relação mútua entre o Estado de Direito e a interpretação dos direitos fundamentais, Galvão apoia sua argumentação na plasticidade do Direito. A estrutura social sofre mudanças ao longo do tempo e, com isso, mudam-se também os costumes nos quais a estrutura se alicerça. Tal lógica origina-se no mobilismo de Heráclito, concepção segundo a qual a natureza está em constante movimento, e tal fluxo causa mudanças. Baseando-se nisso, a sociedade muda. Tal ciclo de mudança deve ser acompanhado pelo Estado de Direito, e para adequar-se às suas necessidades, importa a reinterpretação dos direitos fundamentais, que, por sua vez, ciclicamente provoca uma mudança no Estado de Direito. Tal maleabilidade deve estar presente nos processos legislativos e judiciários de cada Estado. Logo, a argumentação do Ministro firma-se na capacidade de mudança com o propósito de garantia da liberdade de seus cidadãos, princípio e direito que estão presentes na contemporaneidade e, segundo o próprio Galvão, “base comum da qual partem para o geral todas as constituições” (2008, p.6).

É apresentado pelo Ministro o art. 5º, § 2º, da CF de 1988, o qual afirma que os direitos e garantias nela expressos “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Ao trazer tal argumentação, Ilmar Galvão aponta que existe uma abertura na Constituição para a admissão de direitos, além dos já explicitamente reconhecidos, outros decorrentes de princípios adotados. A prevalência dos Direitos Humanos Internacionais – que se relacionam com a garantia à liberdade e à dignidade humana – possui gênese em valores éticos superiores e universais (GALVÃO em RE 349703 - STF , 2008, pp. 8-9).

Podemos compreender que, em tal situação argumentativa, os Direitos Humanos Internacionais são uma faceta de um Direito Natural. Segundo a Carta das Nações Unidas de 1948, os direitos expressos nesta deveriam ser assegurados a todos os seres humanos. Esses direitos seriam, portanto, direitos naturais que todos os indivíduos possuem e que não podem ser lesados. Em contrapartida, os direitos fundamentais assegurados na Constituição seriam derivados dos direitos humanos e integrados à norma interna do Estado, caracterizando-se, então, como uma junção entre Direito Natural e Direito Artificial construído com base nas normas e nos costumes coletivos da sociedade ao qual diz respeito.

Por fim, o Ministro afirma que esta tese não havia sensibilizado o Supremo Tribunal Federal, que estava em concordância com outra tese segundo a qual reconhece tratados internacionais com status de normas de direito constitucional representa potencial risco de fragilizar a solidez da Constituição. Contudo, a seu ver, existe no texto constitucional “uma norma de caráter aberto que dá margem ao ingresso, no rol dos direitos e garantias fundamentais..., podem adicionar novos princípios que equivalem às próprias normas constitucionais como se estivessem nela escritos, ampliando o que se chama ‘bloco da constitucionalidade’” (GALVÃO em RE 349703 – STF, 2008, pp. 10;12).

O Ministro Ilmar Galvão declarou seu voto, sob o fundamento de que o § 2º do art. 5º da Carta de 88 reconhece como norma integrante do “bloco da constitucionalidade” aquelas que derivam de tratados internacionais relacionados aos Direitos Humanos dos quais o Brasil seja parte.

Conclui-se que, em tal argumentação, se desenvolveu a linha lógica de plasticidade do Direito e adaptação das normas que o constituem às necessidades da estrutura social. Ao se compreender a norma – a partir de uma interpretação de um fato – estabeleceu-se uma sanção que, por sua vez, resultou em um direito. Ademais, no que tange à Teoria do Ordenamento Jurídico, percebe-se um comportamento germânico, no qual o texto serviu de base para uma interpretação e para um entendimento do conceito, que posteriormente gerou um código que foi aplicado ao sistema, de acordo com a necessidade de justiça presente neste¹.

O Ministro Celso de Mello, no começo de seu voto, traz a reflexão sobre a permanência de instrumento de coerção processual como no caso da prisão por dívidas. No período chamado “legis actiones”, o cárcere, humilhação pública e possivelmente, a morte eram de caráter legal contra o devedor. Esse primitivo modo de punição, mais tarde, deixou o posto de legalidade com a chegada da “Lex Poetelia” onde o fortalecimento do juiz foi possível e a possibilidade de matar, vender ou prender o devedor foi abolida.

A lei fundamental estabelece proteção à liberdade individual, sendo a prisão civil por dívida uma tradição republicana. A Constituição de 1988 estabelece que não haverá prisão por tal motivo, salvo em inadimplemento voluntário, inescusável de obrigação alimentícia e a de depositário infiel, contudo na Convenção Americana sobre Direitos Humanos está prescrito que ninguém deve ser retido por dívidas. O Brasil aderiu esse processo e o mesmo foi incorporado ao nosso sistema de direito positivo interno. Essa mesma declaração dita que ninguém poderá ser preso apenas por não cumprir com uma obrigação contratual.

Conforme visto na argumentação de Ilmar Galvão, a presença dos direitos fundamentais podendo ser aqui, chamados de direitos naturais, são base para argumentação de ambos os ministros. Mello frisa constantemente a importância dos tratados para com a dignidade humana. Además, como visto na argumentação do ministro Galvão, a Constituição foi feita emanando o respeito à dignidade humana

O Ministro Mello frisa a importância do Poder Judiciário em uma das consideradas mais expressivas funções políticas que é concretizar as liberdades civis e direitos fundamentais, promovendo a efetivação dos direitos garantidos pelas Constituições dos Estados Nacionais e das declarações internacionais.

Relembrando que o direito não deve ser seguido na sua forma mais literal tentando descobrir o que o legislador desejava ao escrever aquele texto, devendo ser interpretado levando sempre em consideração que a sociedade na qual o mesmo é aplicado, é mutável.  As interpretações devem ser feitas analisando o contexto e diferentes pontos para chegar a um resultado considerado válido². Retomando ao voto do Ministro Mello, poder-se-ia interpretar a norma (no caso, art. 5º, parágrafo LXVII da Constituição Federal de 1988) onde a prisão por depositário infiel não é obrigatória, sendo apenas uma ressalva da norma. Nesse caso, o juiz poderia então disciplinar a prisão nessa hipótese ou não realizar o ato assumindo uma atitude mais condizente com os novos tempos.

Mello usou uma citação do Professor Celso Lafer para tratar de bloco de constitucionalidade que é um conjunto de disposições, princípios e valores que estão em consonância com a Constituição. São consideradas constitucionais ainda que não tenham formato de emenda ou estão inseridos dentro do texto da Constituição.  Os tratados internacionais estão postos nesse bloco de constitucionalidade e, portanto, não podem ter valor de meras leis ordinárias. Assumindo os tratados dentro do bloco de constitucionalidade questiona-se o que fazer com os tratados anteriores a essa concepção. Serão eles incorporados ao direito positivo interno já que “revestem-se de índole constitucional, porque formalmente foram recebidas nesta consideração, pelo parágrafo 2º do art. 5º da Constituição, serão considerados de natureza constitucional apenas após a promulgação EC nº 45/2004 ou somente após a promulgação da Constituição e da EC nº 45/2004?”

Foi posto em questão também o parágrafo 3 do art. 5. Onde a votação deve ser necessária para assumir valor constitucional em contraposição ao parágrafo 2º que protege o “bloco de constitucionalidade” que os tratados estão inseridos.

Ao fim de seu voto, o Ministro Celso de Mello declarou que a Constituição qualifica-se como estatuto fundamental da República. Portanto, todos os tratados e leis celebrados pelo Brasil estão subordinadas a ela. Porém os tratados de direitos fundamentais humanos estão incluídas na Constituição por ser apenas uma extensão do que está prevista por todo o texto da Constituição. Com isso, o ministro não deu provimento ao caso.  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

Anotações recorrentes das aulas do Professor Alexandre Costa nas aulas de Introdução ao Direito, Universidade de Brasília, 2017 

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. STF - Súmula 619. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 14 ago. 2007. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=237.2027&seo=1>. Acesso em: 11 jun.17.

Recurso Extraordinário 349703 – STF

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TRABALHO 01: A Jurisprudência é fonte do direito?

Universidade de Brasília

No ordenamento jurídico brasileiro, a prática da jurisprudência é uma conduta de ampla execução e determina uma linha de interpretação lógica constituída a partir de um conjunto de resoluções previamente tomadas em casos tratados pelo poder judiciário e este histórico guia decisões em julgamentos posteriores - o qual associa-se com a noção de common law -, ideia que pode ser vista no capítulo VIII da obra Introdução ao Direito do professor Alexandre Araújo Costa. Com efeito, este entendimento unificado valoriza um generalizado julgamento, desobrigando análises minuciosas para casos semelhantes e enquadrantes nos mesmos méritos de processos judiciais anteriores.

Com isso, é plausível inferir que a jurisprudência é um mecanismo importante para a aplicação da legislação, contudo, é muito comum o consenso do raciocínio dos magistrados gerar uma decisão em primeira instância e outra diferente, com a aplicação do direito zetético, em instâncias superiores. Em muitos casos a decisão posterior à primária confronta a jurisprudência em vigor, levando a adoção de medidas incomuns devido a uma reinterpretação das leis pertinentes àquele processo. Neste âmbito é gerada uma discussão acerca da validade da jurisprudência como fonte de direito.

A jurisprudência não consiste em uma fonte de direito pelo fato dela ser apenas um conjunto de pensamentos organizados e consensuados a fim de generalizar e agilizar as decisões judiciais. Atualmente, as fontes legítimas de direito são as leis e os costumes que, em união, formam um aparato guiador de pensamentos jurídicos e regulador de direitos e deveres. Sua aplicação é fundamental para debelar conflitos e gerar um bom convívio social, neste sentido, entram os juristas para fazer valer o que está prescrito nas leis, porém, nem todos os casos são possíveis de serem englobados nelas dada a pluralidade as constantes transformações sociais. A jurisprudência entra neste jogo com o dever de maleabilizar o Direito através da reinterpretação e combinação de leis que justifiquem uma dada decisão, desta forma, ele se atém à semântica legislativa e não transcendendo à criação da mesma, sendo necessária uma metodologia específica - que não é praticada diretamente pelos juristas - para a validade de uma lei, que esta sim gera direitos.

Um dos argumentos que defende esta posição é a de que a jurisprudência apenas serve como uma recomendação desprovida de qualquer obrigatoriedade de como as leis devem ser aplicadas, suprimindo até mesmo possíveis brechas e definições desprovidas de clareza eventualmente presentes na legislação. Assumir este ordenamento como fonte de direito é dar margem à criatividade do juiz que não se pode ter real certeza da sua imparcialidade e conformidade com a lei no momento da decisão, por não haver um método avaliativo incontestável da subjetividade do mesmo.

Os processos de criação que resultam em normas jurídicas são as chamadas fontes de direito. Para classificar a jurisprudência sendo ou não uma fonte, deve-se analisar as origens das fontes que reconhecemos como as atuantes e que são usadas em processos de cunho jurídico.

Com o passar do tempo e com mudanças constantes da sociedade as fontes mudam. Temos, hoje, dois principais meios para se fazer valer a aplicação de normas sendo elas as leis e os costumes. As leis são criadas através de processos legislativos tendo, então, intervenção estatal. São impostas a grupos visando o controle social. Hoje, é vista como a principal fonte do direito em países cuja a influência advém da civil Law. Considerada outra indubitável fonte de direito,  o costume aparece. Diferente das leis, a criação dessas não são realizadas por governantes ou por outras esferas de poder governamental. Nos costumes, a obediência normas são culturais e as sanções sofridas caso haja o descumprimento é realizado pela próprio grupo social. A permanência dessas normas se dá pelos realização dos usos tradicionais de uma comunidade.

 As leis e os costumes são as principais fontes em países cuja a influência cultural é romano-germânica já que a fundação da  civil Law se deu no direito escrito e codificado. Em países onde a influência cultural é anglo-saxônica (common Law) vemos as decisões serem tomadas no precedente judicial e nos costumes, e temos a jurisprudência como principal fonte de direito.

 Tratando da jurisprudência em seu sentido estrito é abordado o sentido de conjunto de decisões convergente, tomadas pelo poder judiciário, que é julgado várias vezes e fixam uma determinada linha de pensamento. A questão levantada para defini-la como fonte é, se a mesma concede o poder aos juízes para a criação de obrigações e direitos. O papel de um juiz é interpretar a lei e, em outras vezes, suprir eventuais lacunas da legislação vigente e conferir-lhes sentido jurídico. Entretanto, um caso dá margem para inúmeras interpretações e a partir da escolhida pelo juiz é estabelecida os direitos e obrigações que podem ser exigidas.

 Em países que assumem a jurisprudência como fonte, as decisões são tomadas e em casos semelhantes é dada a mesma sentença e depois de ter um conjunto consistente é permitido afirmar que uma determinada opinião é a posição adotada pelo tribunal. Dessa forma é dito que a jurisprudência foi estabelecida.   

Ao se fazer uma análise do recurso extraordinário 349703 - 1 do processo acerca da prisão civil para inadimplentes sobre contratos de alienação fiduciária, é possível se deparar com uma ocorrência onde é factível reanalisar os casos onde é suscetível a aplicação da jurisprudência.

Durante o andamento desse processo em específico – que ocorreu de 2002 a 2009 – o relator Ilmar Galvão concordou que a prisão do depositário infiel infringia os seus direitos humanos, apesar do STF conferir legitimidade às prisões de depositário infiel, que estão previstas no Art. 627, Lei 10406/02 do Código Civil. Similarmente, o ministro Gilmar Mendes constatou que existe certo conflito entre o Tratado de Costa Rica, implantado no Brasil em 1992 e o ordenamento constitucional brasileiro. A convenção americana de direitos humanos (Tratado de Costa Rica), que tem adesão no Brasil, proíbe a prisão pelo descumprimento de obrigações contratuais, entretanto, o inciso LXVII do Art. 5º da Constituição Federal de 1988 afirma que em casos de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e depositário infiel é passível a ação da prisão civil por dívidas.

Contudo, o STF reconheceu, de um lado, a legitimidade constitucional do devedor fiduciante e de outro lado, o Supremo também reconheceu a igualdade normativa entre convenções internacionais e as leis internas, mas sempre ressaltando a subordinação à autoridade da Constituição Federal. Para que o indivíduo possa usufruir da proteção que lhe é direcionada pelo Direito Internacional, faz-se necessário que todos os tratados internacionais que tratam sobre a matéria sejam devidamente negociados, assinados e ratificados. No entanto, a prisão civil foi revogada, já que o caso é posterior ao Tratado de Costa Rica e a Constituição Federal pode ser adaptada aos tratados internacionais após suas devidas validações, o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes garante um lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição. Desta forma o Plenário estendeu a proibição de prisão civil por dívida à hipótese de infidelidade no depósito de bens e também à alienação fiduciária.

Os casos anteriores a este, – anteriores a adesão do Tratado de Costa Rica - foram julgados a partir da prática da jurisprudência, tendo como base o consenso dos magistrados, porém, neste caso em específico o andamento do processo se deu de forma diferente devido a implantação dos tratados internacionais, após esse processo a jurisprudência do STF, em relação a prisão civil por dívida, mudou e evoluiu em outro sentido, os ministros revogaram o Enunciado nº 619 da Súmula do STF, se adequando ao Tratado de Costa Rica, ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU e a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948. Antes equiparados à lei ordinária federal, agora os tratados de direitos humanos têm status supralegal, estão em posição superior a uma lei, na disposição hierárquica jurídica.

Após a analise do recurso extraordinário 349703 - 1 é conveniente ressaltar o caráter de distanciamento das fontes do direito que a jurisprudência dispõe, levando em consideração que as fontes do direito são onde nascem as normas jurídicas, enquanto a jurisprudência é apenas um guia de decisões para procedimentos parecidos. Após a exploração desse caso, fica claro que a jurisprudência é um mecanismo de aplicação das normas e que pode facilmente ser modificada para se enquadrar melhor em um tipo especifico de processo, ou em um contexto social, histórico ou politico. Esse feitio de inconstância é o que faz com que a jurisprudência se distancie das fontes do direito, as fontes são institucionalizadas na realidade de determinada sociedade, tanto por estabelecimento de leis quanto por –principalmente – costumes, essas fontes podem ser mudadas, mas por um processo gradual, diferente das fontes da jurisprudência que tem sua transição de forma mais brusca, visando apenas o melhoramento e funcionalidade na hora de apontar vereditos, como poder ser visto na revogação da Súmula do STF.

Após a interpretação de todos os conceitos aqui trabalhados é pertinente salientar que a jurisprudência não é uma fonte do direito, pois apesar de alguns teóricos modernos a caracterizarem como infra estatal e assim sendo uma fonte do direito, ela é apenas uma compilação de opiniões que são reproduzidas e usadas de maneira genérica por magistrados.

 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. STF - Súmula 619. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 14 ago. 2007. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=237.2027&seo=1>. Acesso em: 27 mai. 2017.

COSTA, Alexandre A. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Fabris, 2001. pp. 111-114.

LEE, Elizabeth Holler. A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11170&revista_caderno=16. Acesso em: 27 mai. 2017.

RODIGHERI, André. Jurisprudência como fonte de direito. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3965>. Acesso em: 27 mai. 2017.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A jurisprudência como fonte do direito e o aprimoramento da magistratura. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=41100>. Acesso em: 27 mai. 2017.

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